6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, anonim ortaklıkların kuruluşunu irade beyanı esasına oturtmuştur. Bu iradenin yazıya döküldüğü ve hukuken tanınabilir hâle geldiği belge ise esas sözleşmedir. Kurucular tarafından kaleme alınan ve şirket kurma yönündeki ortak iradeyi taşıyan bu metnin, Kanun gereği belirli unsurları mutlaka içermesi gerekir. Ayrıca metnin nasıl düzenleneceğine ilişkin şekli kurallar da anonim ortaklıklar bakımından öngörülmüştür.
Türk Ticaret Kanunu'nun gerekçesinde esas sözleşme için "şirket anayasası" nitelemesinin kullanıldığı görülmektedir. Benzetme yerindedir; şirketi ilgilendiren işlemlerin hukuki zeminini oluşturan metin budur. Ortaklığın hangi esaslarla yönetileceği, pay sahiplerinin konumu ve sermaye yapısı gibi temel başlıkların tamamı bu belgede karara bağlanır.
Aşağıda esas sözleşmenin şekil şartlarını, zorunlu unsurlarını, bunların eksikliğinin sonuçlarını, ihtiyari hükümlerin sınırını, tescil sürecini ve değişiklik nisaplarını sırasıyla ele alıyoruz.
Esas Sözleşme Nedir?
Anonim ortaklık esas sözleşmesi; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda öngörülen zorunlu unsurları bünyesinde barındıran, kurucuların şirket kurma yönündeki iradelerini ortaya koydukları ve kanunun aradığı şekil şartlarına uygun biçimde düzenlenen bir sözleşmedir.
Bir şirketin kuruluşunda atılacak en temel adım bu metnin hazırlanmasıdır. Esas sözleşme hem yönetim kurulunu hem de pay sahiplerini bağladığından titizlikle kaleme alınmalıdır. Kuruluş aşamalarına ilişkin ayrıntılı değerlendirme için "Anonim Şirketlerin Kuruluşu" başlıklı çalışmamız incelenebilir.
Esas Sözleşmenin Şekil Şartları
Türk Ticaret Kanunu'nun 339. maddesi uyarınca esas sözleşmenin yazılı biçimde düzenlenmesi ve kurucuların tamamının imzalarının noterce onaylanması zorunludur. Kanun bu şartın karşılanması için ikinci bir yol daha tanımıştır: metnin ticaret sicili müdürü ya da müdür yardımcısının huzurunda imzalanması.
Düzenlemenin amacı pratiktir: kurucuların sonradan imzalarını inkâr etmesi önlenerek, faaliyete geçmiş bir şirketin işleyişinin sekteye uğraması ve ticari hayatın olumsuz etkilenmesi engellenmek istenmiştir.
Esas Sözleşmede Bulunması Zorunlu Unsurlar
Mevzuat, esas sözleşmenin belirli unsurları mutlaka içermesini aramaktadır. Kanun koyucunun bunları zorunlu tutmasının gerekçesi, ileride doğabilecek uyuşmazlıkların baştan önlenmesi ve şirket faaliyetlerinin öngörülebilir bir çerçevede yürütülmesidir.
Esas sözleşmede yer alması gereken zorunlu unsurlar şunlardır:
- Ortaklığın ticaret unvanı ile merkezinin bulunacağı yer
- İşletme konusunun, esaslı noktaları gösterilerek tanımlanmış biçimde ortaya konulması
- Sermaye tutarı, her bir payın itibarî değeri ve bu bedellerin hangi şekil ve şartlarda ödeneceği
- Pay senetlerinin nama mı yoksa hamiline mi yazılı olacağı, belirli paylara tanınacak imtiyazlar ve devre ilişkin sınırlamalar
- Nakit dışında sermaye olarak getirilen haklar ve ayınlar ile bunlara biçilen değerler; karşılığında verilecek payların miktarı; bir işletmenin veya ayının devralınması söz konusuysa bunların bedeli; şirket hesabına kurucularca satın alınan mal ve hakların bedelleri ile kuruluşta hizmeti görülenlere ödenecek ücret, ödenek yahut ödülün tutarı
- Kuruculara, yönetim kurulu üyelerine ve diğer kişilere şirket kârı üzerinden sağlanacak menfaatler
- Yönetim kurulunun kaç üyeden oluşacağı ve bu üyelerden hangilerinin şirket adına imza atmaya yetkili kılınacağı
- Genel kurulun toplantıya çağrılma usulü ile oy hakları
- Şirketin faaliyeti belirli bir süreyle sınırlandırılmışsa bu süre
- Şirkete ilişkin ilanların hangi yöntemle yapılacağı
- Pay sahiplerince taahhüt edilen sermaye paylarının türleri ve miktarları
- Ortaklığın hesap dönemi
- İlk yönetim kurulunu oluşturacak üyeler
Zorunlu Unsurların Eksik Kalması Hâli
Yukarıda sayılanların tamamı, esas sözleşmede bulunması şart olan unsurlardır. Bunlardan yalnızca birinin dahi metinde yer almaması hâlinde şirketin hukuka uygun biçimde kurulması mümkün olmayacaktır.
Böyle bir durumda sicil müdürü metni, eksiklerin giderilmesi yahut düzeltme yapılması amacıyla kurucularına iade eder. Metin Ticaret Sicili tarafından tescil edilmediği sürece şirket tüzel kişilik kazanamayacak ve dolayısıyla ticari faaliyet yürütemeyecektir.
Esas Sözleşmeye Konulabilecek İhtiyari Unsurlar
Türk Ticaret Kanunu, kuruculara esas sözleşmenin içeriğini serbestçe belirleme yetkisi tanımamıştır. Kurucular, sözleşme serbestisi ilkesine dayanarak diledikleri her hususu metne taşıyamazlar. Kanuni düzenlemeye göre esas sözleşmede yer alan konularda kanundan ayrılmak, yalnızca Türk Ticaret Kanunu'nun açık izin verdiği hâllerde mümkündür.
Bu yapı, anonim ortaklıklara ilişkin hükümlerin kural olarak emredici nitelikte olduğunu gösterir; bunlardan sapılabilmesi kanunda açık bir imkân tanınmasına bağlıdır.
Örnek vermek gerekirse: TTK m. 411, sermayenin 1/10'una sahip azınlık pay sahiplerinin genel kurulun toplantıya çağrılmasını yönetim kurulundan isteyebileceğini öngörmüştür. Maddenin devamında bu hakkın esas sözleşmeyle daha az paya sahip ortaklara da tanınabileceği belirtilmiştir. Kanunun tanıdığı bu esneklik, emredici hükümlerden sapılabildiği hâllere örnektir.
Benzer şekilde, esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin oy nisaplarının yükseltilmesi yönünde esas sözleşmeye ayrıca hüküm konulabilmektedir.
Bunların yanında, kanunda açık bir izin bulunmasa dahi hakkaniyet ilkesi ya da menfaatler dengesi gözetildiğinde kanuni düzenlemeden ayrılmak uygun görülebiliyorsa, esas sözleşmeye kanuni kuraldan farklı bir hüküm konulması söz konusu olabilmektedir.
Tescil ve İlan
Esas sözleşme, yukarıda açıklanan zorunlu unsurları içerecek ve gerekli şekil şartlarını da karşılayacak biçimde hazırlandıktan sonra şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Ticaret Sicilinde tescil edilir. Tescili takiben metin Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanarak ilan olunur.
Kanun gereği şirket tüzel kişiliğini esas sözleşmenin tescili anında kazandığından, ticari faaliyette bulunabilmesi ancak bu aşamanın tamamlanmasıyla mümkün hâle gelir.
Esas Sözleşmenin Değiştirilmesi
Esas sözleşmenin değiştirilebilmesi, sermayenin en az yarısının temsil edildiği bir genel kurulda toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğuyla karar alınmasına bağlıdır. Burada aranan nisaplar esas sözleşme ile yükseltilebilir; buna karşılık aşağı çekilmesi mümkün değildir.
İlk toplantıda öngörülen nisaba ulaşılamaması hâlinde bir ayı aşmamak üzere ikinci bir toplantı yapılması mümkündür. Bu ikinci toplantıda aranan nisap, sermayenin en az üçte biri olarak belirlenmiştir.
Kanun, değişikliğin konusuna göre daha ağır nisaplar da öngörmüştür. Aşağıdaki konulara ilişkin esas sözleşme değişikliği kararlarının, sermayenin tümünü oluşturan payların sahipleri veya temsilcilerinin oybirliğiyle alınması gerekir:
- Şirket merkezinin yurt dışına taşınmasına yönelik kararlar
- Bilanço zararlarının kapatılması amacıyla yükümlülük ya da ikincil yükümlülük getiren kararlar
Bazı değişikliklerde ise payların sahipleri veya temsilcilerinin olumlu oyu aranmakta olup burada sermayenin en az yüzde yetmiş beşi eşik alınmaktadır. Bu kapsamdaki kararlar şunlardır:
- Nama yazılı payların devrine sınırlama getirilmesi
- İmtiyazlı pay oluşturulması
- İşletme konusunun bütünüyle değiştirilmesi
Görüldüğü üzere kanun koyucu, esas sözleşme değişikliklerini tek bir nisaba bağlamak yerine kademelendirilmiş bir sistem benimsemiştir. Amaç, değiştirilen konunun ortaklar bakımından taşıdığı ağırlıkla orantılı bir koruma sağlamaktır. Konuya ilişkin ayrıntılı değerlendirme için "Anonim Şirket Esas Sözleşme Değişikliği" başlıklı çalışmamız incelenebilir.
Independent Legal Değerlendirmesi
Uygulamada esas sözleşmeler çoğu zaman tip metinler üzerinden hazırlanmakta, şirketin gerçek pay sahipliği yapısı ve ortaklar arası denge gözetilmemektedir. Bu tercih kuruluşta hız kazandırsa da ilerleyen dönemde ciddi maliyetler doğurabilir; zira ağırlaştırılmış nisap, imtiyaz veya devir sınırlaması gibi koruyucu düzenlemelerin sonradan eklenmesi karşı tarafın onayına bağlıdır. Metnin yalnızca tescil edilebilirlik değil, ortaklık ilişkisinin sürdürülebilirliği bakımından da denetlenmesini öneriyoruz:
- Zorunlu unsurların eksiksiz karşılanması ve sicilce geri çevrilme riskinin baştan bertaraf edilmesi
- İşletme konusunun, planlanan faaliyetleri kapsayacak genişlikte ancak belirsizliğe düşmeden tanımlanması
- Devir sınırlamaları ile imtiyazların, ileride aranacak ağır nisaplar gözetilerek kuruluşta kararlaştırılması
- Genel kurul çağrı usulü ve toplantı nisaplarının ortaklık yapısındaki dengeye göre düzenlenmesi
- Kanundan sapma öngören her hükmün, buna açıkça izin veren bir kanuni dayanağa oturtulması
Independent Legal, anonim ortaklıklarda esas sözleşmelerin hazırlanması, mevcut metinlerin mevzuata uyum yönünden denetlenmesi ve esas sözleşme değişikliği süreçlerinin yürütülmesi konularında danışmanlık hizmeti sunmaktadır.