Bir anonim şirkette esas sözleşme değişikliğinden söz edildiğinde üç ayrı işlem kastedilebilir: mevcut bir hükmün metinden çıkarılması, sözleşmeye daha önce bulunmayan yeni kuralların eklenmesi ya da yürürlükteki hükümlerin içeriğinin başkalaştırılması. Esas sözleşme şirketin anayasası işlevi gördüğünden, Türk Ticaret Kanunu bu metne müdahale edilmesini özel bir usule bağlamıştır.
Esas sözleşme, şirketin bütün ortakları ve pay sahipleri bakımından bağlayıcıdır. Metinde yapılacak bir değişiklik şirketin en kritik dengelerini etkileyebileceğinden kanun koyucu, sıradan genel kurul kararlarından ayrılan özel kurallar öngörmüştür. Bu kuralların işlevi ikilidir: bir yandan azınlıkta kalan pay sahiplerinin konumu güvence altına alınmakta, diğer yandan şirketin ticari hayatta aldığı kararların kamu düzenine ve piyasa işleyişine zarar vermesi engellenmektedir.
Değişiklik Yetkisinin Sahibi Olarak Genel Kurul
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca anonim şirkette esas sözleşmede değişiklik yapma yetkisi genel kuruldadır. Nitekim bu konu, genel kurulun devredilemez görev ve yetkileri arasında ayrıca sayılmıştır.
Dolayısıyla söz konusu yetki münhasır niteliktedir. Yönetim kurulunun veya şirketin herhangi bir başka organının esas sözleşmeyi kendiliğinden değiştirmesi hukuken mümkün değildir. Esas sözleşmenin içeriği ve zorunlu unsurları hakkında ayrıntı için Anonim Şirket Esas Sözleşmesi başlıklı çalışmamıza bakılabilir.
Genel Kurulun Yetkisini Sınırlayan Haller
Kanun genel kurula açık bir değişiklik yetkisi tanımış olsa da bu yetki sınırsız değildir. Sınırlamaların bir bölümü doğrudan kanundan, bir bölümü ise şirketin kendi esas sözleşmesinden kaynaklanır.
Emredici Hükümler ve Esas Sözleşmeden Doğan Kısıtlar
Türk Ticaret Kanunu'nun 452. maddesi, esas sözleşmede aksi yönde bir düzenleme bulunmadığı sürece genel kurulun, kanunda aranan şartlara uymak kaydıyla sözleşmenin bütün hükümlerini değiştirebileceğini öngörür.
Hükmün yapısı, esas sözleşmeye konulacak bir kuralla metnin tamamının veya belirli maddelerinin değiştirilemez kılınabileceğini göstermektedir. Böyle bir kayıt sözleşmeye eklenmişse, genel kurulun ilgili hüküm üzerindeki değişiklik yetkisi ortadan kalkar. Bunun yanında genel kurul, kanunun emredici düzenlemeleriyle çelişecek bir esas sözleşme değişikliğine de gidemez.
Vazgeçilmez Haklar
Vazgeçilmez haklar, pay sahibine tanınan ve bizzat pay sahibinin dahi feragat edemeyeceği haklardır. Bu hakların tanınma amacı yalnızca pay sahibinin menfaatini korumak değildir; aynı zamanda anonim şirketin yapısal bütünlüğünün korunmasına hizmet ederler.
Bu nitelikteki bir hak, pay sahibi onay verse bile kendisinden alınamaz. İptal davası açabilme, sorumluluk davası veya haklı sebeple fesih davası yoluna başvurabilme ile asgari oy hakkı bu gruba giren haklara örnektir.
Genel kurulun esas sözleşmede değişiklik yaparak bu hakları daraltması hukuken kabul görmez.
Müktesep Haklar
Müktesep haklar mutlak ve nispi olmak üzere iki alt başlığa ayrılır. Mutlak nitelikteki müktesep haklar, sahibinin rızası olmaksızın hiçbir biçimde değiştirilemez. Nispi müktesep haklar ise özleri itibarıyla korunması gereken haklardır.
Ortağın kâr payı talep etme hakkı nispi müktesep haklara örnek gösterilebilirken, anonim ortaklığın Türk uyrukluğundan çıkması mutlak müktesep haklar bakımından örnek teşkil eder.
Genel kurulun değişiklik yetkisi bu hak kategorileri karşısında da sınırlandırılmıştır.
Değişiklik Gündemli Toplantının Çağrı Usulü
Esas sözleşmenin nasıl değiştirileceği de kanunda gösterilmiştir. Süreç, yönetim kurulunun değiştirilmesi düşünülen hükümleri içeren bir tadil taslağı hazırlayıp bunu karara bağlamasıyla başlar.
Ardından genel kurulun toplantıya çağrılması gerekir. Çağrı, esas sözleşmede belirlenen şekle uygun olarak, şirketin internet sitesinde ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanacak ilanla yapılır. İlan günü ile toplantı günü hesaba katılmaksızın, çağrının toplantı tarihinden en az iki hafta öncesinde gerçekleştirilmesi zorunludur. Yönetim kurulunca karara bağlanan tadil taslağının da bu ilanda yer alması gerekir.
Ayrıca pay defterine kayıtlı pay sahipleri ile daha önce şirkete pay senedi ya da pay sahipliğini kanıtlayan bir belge sunarak adresini bildirmiş olanlara ayrı bir bildirim yapılır. Bu kişilere toplantı günü, gündem ve ilanın yayımlandığı yahut yayımlanacağı gazeteler iadeli taahhütlü mektupla duyurulur.
Karar Alınmasında Aranan Nisaplar
Kanun, esas sözleşme değişikliklerini tek bir nisaba tabi tutmamış; değişikliğin konusuna göre farklı yeter sayılar belirlemiştir.
Oybirliği Gerektiren Değişiklikler
Türk Ticaret Kanunu, aşağıdaki iki konuda sermayenin tamamını oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin oybirliğini aramaktadır:
- Şirket merkezinin yurt dışına nakledilmesine yönelik kararlar
- Bilanço zararlarının kapatılması amacıyla pay sahiplerine yükümlülük ya da ikincil yükümlülük getiren kararlar
Bütün ortakları doğrudan etkileyen bu konularda kanun koyucu, istisnasız biçimde herkesin rızasını şart koşmuştur.
Yüzde Yetmiş Beş Çoğunluk Gerektiren Değişiklikler
Aşağıdaki kararlar bakımından ise sermayenin en az yüzde yetmişbeşini karşılayan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oyu aranır:
- Nama yazılı payların devrine sınırlama getirilmesi
- Pay üzerinde imtiyaz tesis edilmesi
- Şirketin işletme konusunun bütünüyle başka bir alanla değiştirilmesi
Şirketin kimliğini ve pay sahipliği yapısını yakından ilgilendiren bu başlıklarda ağırlaştırılmış bir yeter sayı benimsenmiştir.
Genel Oy Çoğunluğuyla Alınabilecek Değişiklikler
Yukarıdaki özel hallerin dışında kalan durumlarda, kanunda veya esas sözleşmede farklı bir düzenleme bulunmadıkça, esas sözleşmeyi değiştiren kararlar şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği bir genel kurulda, toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğuyla alınır.
İlk toplantıda aranan toplantı nisabına ulaşılamazsa, en geç bir ay içinde ikinci bir toplantı düzenlenebilir. Bu ikinci toplantı bakımından öngörülen nisap, şirket sermayesinin en az üçte birinin temsil edilmesidir.
Belirtilen oranlar esas sözleşme değişikliğinde geçerli olan temel kuralı oluşturur. Şirket, esas sözleşmesiyle bu yeter sayıları yükseltebilir; ancak kanunda öngörülen seviyenin altına indirmesi mümkün değildir.
Tescil ve İlan Aşaması
Esas sözleşme değişikliği sürecinin son halkası tescil ve ilan işlemidir.
Mevzuata göre değişikliğe ilişkin genel kurul kararı, yönetim kurulunca şirket merkezinin ve varsa şubelerinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ettirilir. İlana tabi hususlar ayrıca ilan edilir ve tescil ile ilan edilen karar şirketin internet sitesinde yayımlanır.
Kararın hüküm doğurma anı iç ve dış ilişki bakımından farklılık gösterir. İç ilişkide değişiklik, karar tarihi itibarıyla sonuç doğurmaya başlar; buna karşılık üçüncü kişilere karşı tescil gerçekleşmeden hüküm ifade etmez. Kuruluş aşamasındaki işlemler için Anonim Şirket Kuruluşu başlıklı yazımız incelenebilir.
Independent Legal Değerlendirmesi
Esas sözleşme değişikliklerinde uyuşmazlıkların büyük bölümü kararın içeriğinden değil, çağrı ve nisap kurallarına uyulmamasından doğmaktadır. İki haftalık ilan süresine riayet edilmemesi, tadil taslağının ilan metnine eklenmemesi ya da yanlış nisapla karar alınması, esasen ticari açıdan makul olan bir değişikliğin iptal davasıyla geri dönmesine yol açabilir.
Süreç planlanırken şu hususların önceden netleştirilmesini öneriyoruz:
- Değişikliğin hangi nisap grubuna girdiğinin, kararın konusu esas alınarak baştan tespit edilmesi
- Esas sözleşmede yeter sayıları ağırlaştıran veya belirli maddeleri değiştirilemez kılan bir hüküm bulunup bulunmadığının kontrolü
- Tadil taslağının yönetim kurulu kararına bağlanması ve ilan metnine eksiksiz yansıtılması
- Pay defterindeki pay sahiplerine iadeli taahhütlü mektupla bildirim yapıldığının belgelenmesi
- Değişikliğin vazgeçilmez veya müktesep haklara dokunup dokunmadığının hukuki analizinin yapılması
- Tescil tamamlanana kadar üçüncü kişilere karşı sonuç doğmayacağının işlem takviminde dikkate alınması
Independent Legal, anonim şirketlerde esas sözleşme tadil metinlerinin hazırlanması, genel kurul sürecinin yönetilmesi ve tescil aşamasının takibi konularında danışmanlık hizmeti sunmaktadır.