Anonim ortaklıkların daha şeffaf ve dengeli bir yönetim yapısına kavuşturulması amacıyla hukukumuzda Kurumsal Yönetim İlkeleri ekseninde bir dizi düzenleme yapılmıştır. Bu yöndeki ilk işaretler Türk Ticaret Kanunu metninde görülür. Kanun, halka açık ortaklıkların kurumsal yönetim ilkelerine göre yapılandırılacağını hükme bağlamış; ilkelerin içeriğini saptama yetkisini Sermaye Piyasası Kurulu'na (SPK) bırakmıştır.
Bu yetkiye dayanan Kurul, hem kurumsal yönetim ilkelerini hem de bağımsız üyelerin nasıl belirleneceğini düzenleyen Kurumsal Yönetim Tebliği'ni yayımlamıştır. Tebliğ, payları halka arz edilmiş ortaklıklara yönetim kurulunda bağımsız üye bulundurma yükümlülüğü getirmiş ve seçim için aşamalı bir işlem zinciri öngörmüştür.
Gerek dünya uygulamasında gerek Türkiye'de bu ilkelere yönelmenin temel gerekçesi, anonim ortaklıklarda gücün yozlaşmasını engellemek ve tüm menfaat sahiplerinin çıkarlarını korumaktır. Aşağıda yükümlülüğün hangi ortaklıkları kapsadığını ve bağımsız üyenin belirlenmesinde izlenen usulü ele alıyoruz.
Kurumsal Yönetim Kavramı
Kurumsal yönetim anlayışının çekirdeğinde, yönetim ve denetim işlevlerinin birbirinden ayrıştırılması yatar; bu ayrımla hem yöneticilerin hem de menfaat gruplarının konumu güvence altına alınmak istenmiştir. Kavramın ortaya çıkış amacı ise ortaklığın hesap verebilir, açık, adil ve şeffaf bir anlayışla idare edilmesini sağlamaktır.
Bu yaklaşımın kanuni dayanağı Türk Ticaret Kanunu'nun 1529. maddesidir:
Türk Ticaret Kanunu m. 1529 — E) Kurumsal yönetim ilkeleri
"(1) Halka açık anonim şirketlerde kurumsal yönetim ilkeleri, yönetim kurulunun buna ilişkin açıklamasının esasları ve şirketlerin bu yönden derecelendirme kural ve sonuçları Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenir.
(2) Sermaye Piyasası Kurulunun uygun görüşü alınmak şartıyla, diğer kamu kurum ve kuruluşları, sadece kendi alanları için geçerli olabilecek kurumsal yönetim ilkeleriyle ilgili, ayrıntıya ilişkin sınırlı düzenlemeler yapabilirler."
Hüküm; ilkelerin kendisini, yönetim kurulunun açıklamasına dair esasları ve derecelendirmeye ilişkin kural ve sonuçları tek bir merciin yetkisine bırakmıştır. Diğer kamu kurumlarına tanınan düzenleme imkânı ise hem kendi alanlarıyla hem de ayrıntıyla sınırlıdır.
Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliğine Genel Bakış
Kurumsal Yönetim İlkeleri kapsamında yönetim kurulunun yapısı ve özellikle bağımsız üyelik müessesesi ayrıntılı biçimde ele alınmıştır. İlkeleri belirleme yetkisini Sermaye Piyasası Kurulu'na veren hüküm gereği bu konudaki düzenlemeler de aynı merci tarafından yapılacaktır. Kurul bu doğrultuda 03.01.2014 tarihli Kurumsal Yönetim Tebliği'ni yürürlüğe koymuştur.
Anılan Tebliğ; bağımsız üyeliğin kapsamını, seçim usulünü ve genel çerçevede kurumsal yönetim ilkelerini birlikte düzenlemektedir. Müessesenin amacı iki yönlüdür: ortaklığın yapılanmasında şeffaflık ve tarafsızlık sağlanması ile ortaklığın kendisi ve tüm menfaat gruplarının çıkarlarının korunması.
Kuruluş aşamaları için "Anonim Şirket Kuruluşu" başlıklı çalışmamız incelenebilir.
Yükümlülüğün Kapsamına Giren Ortaklıklar
Tebliğ, hangi ortaklıkların bağımsız üyelik hükümlerine tabi olduğunu doğrudan saymak yerine tersten bir yöntem izlemiştir. 1. maddede bu hükümlerin uygulanmayacağı ortaklıklar gösterilmiş, kapsam böylece dolaylı biçimde belirlenmiştir. Maddede sayılanlar Tebliğ'in ikinci bölümündeki ilkelerin dışında bırakıldığından, bunlar bakımından bağımsız üye bulundurmak da zorunlu değildir. Söz konusu hüküm şöyledir:
Kurumsal Yönetim Tebliği m. 1
"(2) Aşağıda sayılan ortaklıklar, bu Tebliğin kurumsal yönetim ilkelerine ilişkin İkinci Bölümünde yer alan hükümlerine tabi değildir:
a) Payları borsada işlem görmeyen halka açık ortaklıklar.
b) Payları Ulusal Pazar, İkinci Ulusal Pazar veya Kurumsal Ürünler Pazarı dışındaki diğer pazar, piyasa veya platformlarında işlem gören ortaklıklar.
c) Paylarının ilk defa halka arz edilmesi ve/veya borsada işlem görmeye başlaması için Kurula başvuran/başvurulan ortaklıklardan; payları Ulusal Pazar, İkinci Ulusal Pazar veya Kurumsal Ürünler Pazarı dışındaki diğer pazar, piyasa veya platformlarında işlem görecek olanlar.
ç) 7/8/1989 tarihli ve 89/14391 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karara göre dışarıda yerleşik sayılan ortaklıklar.
(3) İkinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen ortaklıklar, bu Tebliğin yatırımcı ilişkileri bölümüne ilişkin 11 inci maddesinde yer alan hükümlerine tabi değildir.
(4) İkinci fıkranın (a) bendinde belirtilen ortaklıklar, bu Tebliğin ilişkili taraf işlemlerine ilişkin Üçüncü Bölümü ile teminat, rehin, ipotek ve kefaletlere ilişkin 12 nci maddesinde yer alan hükümlere tabi değildir."
Hükmün ters yorumu şu sonucu verir: kurumsal yönetim ilkeleri ve bağımsız üyeliğe dair kurallar; Ulusal Pazar, İkinci Ulusal Pazar ve Kurumsal Ürünler Pazarı'nda işlem görenler ile payları borsada işlem gören halka açık şirketler bakımından uygulanacaktır.
Bağımsız Üyenin Belirlenmesinde İzlenen Aşamalar
Tebliğ, bağımsız üyenin seçimini tek bir genel kurul kararına indirgememiş; farklı organların katıldığı çok aşamalı bir süreç öngörmüştür. Kurumsal Yönetim Tebliği m. 4.3.7 uyarınca işleyen bu süreç şu sırayı takip eder:
- Aday havuzu. Adaylar önce yönetim ve yatırımcılarca belirlenir; isimler aday gösterme komitesine (AGK) iletilir.
- Komite değerlendirmesi. Komite bağımsız üyeleri saptar ve haklarında hazırladığı raporu yönetim kurulunun onayına sunar.
- Yönetim kurulu listesi. Yönetim kurulu, raporu da gözeterek bir bağımsız üye aday listesi oluşturur.
- Kurul onayı. Liste, yönetim kurulu kararı ve komite raporu Sermaye Piyasası Kurulu'nun onayına sunulur.
- İnceleme ve eleme. Kurul, uygun bulmadığı adaylar için olumsuz görüş bildirir; bu kişilerin genel kurula sunulması mümkün olmaz. Olumlu görüş alanlar genel kurulun önüne getirilir.
- Kamuya açıklama. Şirket, aday listesini ve varsa olumsuz görüş verilen kişilerin listesini Kamuyu Aydınlatma Platformu'nda (KAP) duyurur.
- Kararın yayımlanması. Genel kurulun bağımsız üyeye ilişkin kararı; karşı oylar ve bunların gerekçeleri de eklenerek şirketin internet sitesinde duyurulur.
Bu kademeli yapı, bağımsızlık niteliğinin yalnızca şirket içi tercihlere bırakılmamasını sağlar; Kurul'un ara aşamada devreye girmesi, adayın ölçütleri gerçekten taşıyıp taşımadığının genel kurul öncesinde denetlenmesi anlamına gelir.
Independent Legal Değerlendirmesi
Bağımsız üyelik uygulamada çoğu zaman biçimsel bir uyum başlığı sayılmakta; oysa müessese ortaklık içi denge mekanizmalarının işlerliği bakımından belirleyicidir. Ölçütleri karşılamayan bir adayın süreç sonunda elenmesi genel kurul takvimini aksatabilir ve kamuya açıklama yükümlülükleri yönünden ek risk doğurabilir. Somut bir uyum çalışmasında öncelikli başlıklar şunlardır:
- Ortaklığın Tebliğ'in ikinci bölümü kapsamında bulunup bulunmadığının pazar bazında tespiti
- Aday gösterme komitesinin usulüne uygun teşkil edilmesi ve raporunun denetlenmesi
- Bağımsızlık ölçütlerinin karşılandığına dair beyan ve belgelerin başvurudan önce toplanması
- Kurul onay sürecinin genel kurul takvimiyle uyumlu biçimde planlanması
- KAP açıklaması ile internet sitesinde yayım yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi
Independent Legal, halka açık ortaklıklarda kurumsal yönetim uyumu, yönetim kurulu yapılandırması ve bağımsız üye seçim süreçlerinin yürütülmesi konularında danışmanlık hizmeti vermektedir.