Kamu kurum ve kuruluşlarının gerçekleştireceği ihalelerde uygulanacak usul ve esaslar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile belirlenmiştir. Kanunda öngörülen kurallara uyulması zorunlu olmakla birlikte, ihale sürecinde tesis edilen işlem ve eylemlerde çeşitli hukuka aykırılıklar ortaya çıkabilmektedir. Bu aykırılıklar sebebiyle hak kaybına ya da zarara uğradığını veyahut zarara uğramasının muhtemel olduğunu ileri süren kişiler için kanun kademeli bir başvuru düzeni kurmuştur. Bu düzende ilk adım, ihaleyi gerçekleştiren kuruma yapılacak şikâyet başvurusudur. Kurumun şikâyet üzerine verdiği kararı hukuka aykırı bulan ilgili, Kamu İhale Kurumu'na (KİK) itirazen şikâyet yoluyla başvurabilir. Bu kurumun kararı da hukuka aykırı görülüyorsa, idari yargıda idari işlemin iptali davası açılması mümkündür.
Başvuruların incelenebilmesi bakımından kanunda gösterilen sürelere uyulması son derece önemlidir. Sürelerin kaçırılması halinde ihalenin hukuka aykırı olduğu iddiası artık ileri sürülemeyecek ve telafisi güç hak kayıpları doğabilecektir.
Kamu İhalesi Kavramı
Kamu ihalesi, Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinde sayılan kurum ve kuruluşların mal veya hizmet alımı ile yapım işi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla açtığı ihaleleri ifade eder.
Kamu ihaleleri farklı biçimlerde yapılabilse de, tümünün 4734 sayılı Kanunda öngörülen usul ve esaslara uygun yürütülmesi hukuken zorunludur. İhalelerin hukuka ve usule uygun gerçekleştirilmesinde kamu yararı bulunduğu gibi, hukuk devleti ilkesi de bu uygunluğu gerektirir.
Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan ihaleler, kanunda belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde düzenlenmezse ihalenin iptali gündeme gelebilir. Aynı şekilde ihale katılımcılarının mevzuata aykırı davranması gibi süreç içindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler de iptal sonucunu doğurabilir. Örneğin Kanun'un 20. maddesinde düzenlenen belli istekliler arasında ihale usulüne göre yürütülen bir ihalede, davet edilebilecek aday sayısının beşten az kalması ya da teklif veren istekli sayısının üçün altına düşmesi halinde ihale iptal edilir.
Kamu İhalesi Usulleri
4734 sayılı Kanun üç ihale usulü öngörmüştür: açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü.
Bunlardan ilki olan açık ihale usulünde bütün istekliler teklif verebilir. Belli istekliler arasında ihale usulünde ise teklif verme imkânı, yapılan ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilere tanınmıştır. İşin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işler ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işleri bu usulle ihale edilebilir. Pazarlık usulünün uygulama alanı ise 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde ayrıntılı biçimde sayılmıştır; açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulüyle yürütülen bir ihaleden teklif çıkmaması ile kanunda gösterilen bazı ivedi hallerde bu usule başvurulur.
Bir ihalenin iptal sebebi barındırıp barındırmadığının anlaşılabilmesi bakımından, hangi usulle yapıldığının belirlenmesi büyük önem taşır.
Başvuru Yollarının Genel Çerçevesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesi şu şekildedir:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m. 54
"İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler."
Buna göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ya da eylemler nedeniyle hak kaybı veya zarar doğduğunu, yahut zarar doğmasının muhtemel olduğunu ileri süren kişi hukuki yollara başvurabilir. İlgili kişinin, kanunda gösterilen şekil ve usul kuralları çerçevesinde şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna gitmesi mümkündür.
Maddenin devamındaki hükümler gereğince şikâyet ve itirazen şikâyet, kamu ihalelerine ilişkin olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Bir başka deyişle, ihalede hukuka aykırılık bulunduğu iddiasıyla, idari işlem niteliğindeki ihalenin iptali istemiyle doğrudan dava açılamaz. Ancak şikâyetin ve ardından itirazen şikâyetin olumsuz sonuçlanması halinde ihalenin iptali talebiyle idari yargıya gidilebilir.
Bu zorunlu idari başvurular tüketilmeden idari yargı mercilerinde dava açılırsa, idari merci tecavüzü sebebiyle dilekçelerin görevli idari mercie tevdiine karar verilir. İdari merci tecavüzü, İYUK bakımından bir ilk inceleme sebebi oluşturmaktadır.
Şikâyet Yolu
Şikâyet başvurusuna ilişkin süre, ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin öğrenildiği veya öğrenilmiş sayılması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar. Başvuru, Kanun'un 21. maddesinin b ve c bentlerine göre yürütülen ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşme imzalanmadan önce ihaleyi yapan idareye yöneltilir.
Başvurunun muhatabının doğru belirlenmesi kritik önemdedir. Aşağıda açıklanacağı üzere itirazen şikâyette başvuru Kamu İhale Kurumu'na yapılırken, şikâyette muhatap ihaleyi gerçekleştiren kurumdur. Kanun koyucu şikâyet kurumunu, hukuka aykırılığın daha kısa sürede giderilebilmesi amacıyla bir ara aşama olarak öngörmüştür.
İdare, kendisine ulaşan şikâyet üzerine gereken incelemeyi yapar ve on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, karar tarihini izleyen üç gün içinde şikâyetçiye ve diğer ilgililere bildirilir.
Süresi içinde karar alınmaması ya da alınan kararın hukuka uygun olmaması durumunda; başvuru sahibi dahil olmak üzere aday, istekli veya istekli olabilecek kişilerin Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapması gerekir. Bu başvurunun, karar verme süresinin sona ermesinden ya da hukuka aykırı olduğu ileri sürülen kararın ilgilisine tebliğinden itibaren on gün içinde yapılması aranır.
Kamu İhale Kurumu, itirazen şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığını incelemeden veya bu başvuruya dair nihai kararını vermeden sözleşme kurulamaz.
İtirazen Şikâyet Yolu
Şikâyet başvurusunda bulunan ya da idarece alınan kararı yerinde görmeyen kişi, şikâyet için öngörülen hallerde ve sürelerde, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet yoluna başvurabilir. Yukarıda belirtildiği gibi bu başvurular, Kamu İhale Kurumu'na hitaben yazılan dilekçelerle yapılır.
Kurum, itirazen şikâyet başvurularını üç açıdan inceler: başvuru sahibinin ileri sürdüğü iddialar, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz konusu işlemlerde eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği. Şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idarece iptal edilen bir ihaleye ilişkin itirazen şikâyet başvuruları ise yalnızca idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı biçimde ele alınır.
Kanunda öngörülen sürelere ve usule uyulmaksızın sözleşme imzalanmış olması ya da başvurudan feragat edilmesi, itirazen şikâyetin incelenmesine engel oluşturmaz.
İtirazen şikâyetleri değerlendirme yetkisi KİK bünyesindeki Kamu İhale Kuruluna aittir. Kurul, gerekli gördüğü hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verebilir.
KİK, itirazen şikâyete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ait bilgi ve belgelerle ihale işlem dosyasının kayda alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre; Kanun'un 21. maddesinin b ve c bentlerine göre yapılan ihalelerle, şikâyet ve itirazen şikâyet sonucunda iptal edilen ihalelere karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularında on iş günüdür.
Kurulun tüm kararları, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayımlanır.
Dava Yolu
Yukarıda anlatılan başvuru yolları sonucunda ulaşılan nihai kararlar idari işlem vasfı taşıdığından, bunlara karşı idare mahkemelerinde iptal davası açılabilir. Kanuni düzenleme gereği bu davalar "öncelikle" görülür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi, ihaleden yasaklama kararları dışında kalan ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıkların ivedi yargılama usulüne tabi olduğunu düzenlemiştir. Bu usulde dava açma süresi otuz gündür. İptal davalarında görev idare mahkemelerine ait olup, yetkili mahkeme idari işlemi tesis eden merciin bulunduğu yer mahkemesidir.
Diğer taraftan elektrik, yapı ve inşaat gibi çok çeşitli alanlarda faaliyet göstermek durumunda olan idare, uzmanlık gerektiren konularda hizmet satın almaktadır. Bu hizmetlerin temini karşılıklı ve serbest iradeyle kurulan idari sözleşmeler aracılığıyla gerçekleşir. Bununla birlikte kimi hallerde bu sözleşmelerin de hukuka aykırılık gerekçesiyle iptali gündeme gelebilmekte, söz konusu aykırılıklar tazminat ödenmesi sonucunu dahi doğurabilmektedir.
Sıkça Sorulan Sorular
İdare mahkemelerinde avukatla temsil zorunlu mudur?
Türk hukuku, tarafların yargı önünde kendilerini bizzat savunmasına ve temsil etmesine olanak tanır; sınırlı istisnalar dışında vekille temsil zorunluluğu bulunmaz. İdare mahkemeleri bakımından da böyle bir zorunluluk öngörülmemiştir.
Ancak idare hukuku mevzuatının karmaşık yapısı ile İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda yer alan sürelerin kısa ve kesin oluşu, sürecin hukukçu olmayan kişilerce yürütülmesi halinde şekil ve esas yönünden telafisi güç hatalara yol açabilir. Bu nedenle herhangi bir adım atılmadan önce idare hukuku alanında hizmet veren bir hukukçudan destek alınması yerinde olur.
İhalede hukuka aykırılık görülürse hangi sıra izlenmelidir?
İlgililer önce ihaleyi yapan kuruma şikâyet başvurusunda bulunmalı, sonuç olumsuz olursa Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet yoluna gitmelidir. İtirazen şikâyetin de olumsuz sonuçlanması halinde idari yargıda idari işlemin iptali davası açılabilir.
İhaledeki usulsüzlük aynı zamanda suç oluşturabilir mi?
Kamu ihalelerinde ortaya çıkan usulsüzlük veya yolsuzluklar kanunlarda düzenlenen bir suç tipini oluşturuyorsa suç duyurusunda bulunulabilir. Örneğin ihaleye fesat karıştırma ya da resmi belgede sahtecilik suçlarının işlenmesi hem ihalenin iptalini gerektirebilir hem de bu fiilleri işleyenlerin cezai sorumluluğunu doğurur.
Şikâyet süresi ne zaman başlar ve kaç gündür?
Süre, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bunların öğrenildiği ya da öğrenilmiş sayılması gereken tarihi izleyen günden itibaren işler. Başvuru süresi ivedi olarak yapılması zorunlu ihalelerde beş gün, diğer hallerde on gündür.
Süre geçtikten sonra idareye başvurulursa ne olur?
İdari başvuru süresi geçirildikten sonra yapılan başvuru, idarece süre aşımı gerekçesiyle reddedilir. Bu ret kararı üzerine dava açılması halinde ise dava, idari başvuru yolu tüketilmediği gerekçesiyle reddedilir.
Independent Legal Değerlendirmesi
Kamu ihalelerine ilişkin uyuşmazlıklarda esasa dair itirazların ne kadar güçlü olduğu çoğu zaman ikinci planda kalır; belirleyici olan, kademeli başvuru düzeninin doğru ve zamanında işletilmesidir. Beş ve on günlük şikâyet süreleri son derece kısadır ve sürenin başlangıcı tebliğ tarihine değil, aykırılığın öğrenildiği ya da öğrenilmiş sayılması gereken tarihe bağlanmıştır. Bu ölçüt, uygulamada en çok tartışılan noktalardan biridir ve ihale sürecine ilişkin tüm bildirimlerin tarihli biçimde arşivlenmesini gerektirir.
Zorunlu idari başvuru yollarının atlanması ise davanın esasına hiç girilmeden idari merci tecavüzü sonucuna yol açar. Buna karşılık ihale işlemlerinin ivedi yargılama usulüne tabi olması, dava aşamasında da hızlı hareket edilmesini zorunlu kılar. Bir dosyada özellikle şu başlıklar önceliklendirilmelidir:
- İhalenin hangi usulle yürütüldüğünün ve buna bağlı başvuru süresinin baştan belirlenmesi
- Aykırılığın öğrenildiği tarihin belgeyle ortaya konabilecek şekilde kayıt altına alınması
- Şikâyet dilekçesinin doğru muhataba, yani ihaleyi yapan idareye yöneltilmesi
- İdarenin on günlük karar süresi ile sessiz kalma ihtimalinin birlikte takvimlendirilmesi
- İtirazen şikâyet dilekçesinde tüm iddiaların eksiksiz ileri sürülmesi, zira inceleme kapsamı bu iddialarla sınırlıdır
- Sözleşme imzalanmadan önce başvuru yapılması ve ivedi yargılama usulündeki otuz günlük dava süresinin gözetilmesi
Independent Legal, kamu ihale mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının hazırlanmasından Kurul kararlarına karşı açılacak iptal davalarının takibine kadar sürecin tamamında hukuki destek sunmaktadır.