Ticari işletmenin el değiştirmesi için bünyesindeki malvarlığı kalemlerinin her biri bakımından ayrı tasarruf işlemi yapılması gerekmez; işletme tek bir bütün olarak devredilebilir ve başka hukuki işlemlere de konu edilebilir. Devir, yazılı biçimde düzenlenen bir sözleşmeyle gerçekleştirilir.
Sözleşmenin kapsamına, aksi kararlaştırılmadıkça duran varlıklar, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet hakları ve işletmeye sürekli biçimde özgülenmiş unsurlar dahil sayılır. Taraflar bu kalemlerden bir veya birkaçını devrin dışında tutabilir. Ancak yalnızca aktiflerin devredilip pasiflerin kapsam dışı bırakılması kabul edilmez; bu yönde kurulan sözleşme geçersizdir. Devir sözleşmesi son aşamada ticaret siciline tescil edilir ve ilan olunur.
Ticari işletme kavramı hukukumuza Türk Ticaret Kanunu ile girmiştir ve esnaf işletmesinden ayrı bir kategori oluşturur; ikisi arasındaki sınır Cumhurbaşkanı kararıyla çizilir. Bu bilgi notunda işletmenin nasıl devredileceği ve devrin hangi şartlara bağlandığı sorularını ele alıyoruz.
İşletme Malvarlığının Devri
Bir malvarlığının ya da ticari işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte bütün halinde devralınması Türk Borçlar Kanunu'nun 202. maddesinde düzenlenmiştir. İşletmelerin aktif ve pasiflerini karşılıklı devralması ya da birinin diğerinin bünyesine katılması suretiyle birleşmesi de aynı hükme bağlanmıştır. Düzenleme, malvarlığının veya borçların alacaklıdan ayrıca rıza alınmaksızın bütün halinde devrine imkân tanır.
Her iki hükümde de düzenlenen konu malvarlığı devirleridir; şahıs unsurları devrin dışında kalır. Bu nedenle devralınan ya da birleşen işletme veya şirketin sahipleri ile ortakları bakımından bir değişiklik meydana gelmez.
Aktif ve Pasiflerin Birlikte Devri
İşletmenin aktifleri ile pasifleri bir bütün olarak ve faaliyetin sürekliliği korunacak biçimde devredilmelidir. Aktifler, işletme borçlarının doğal güvencesini oluşturduğundan devrin pasifleri de içermesi zorunludur. Bu sebeple yalnızca aktiflerin devri hukuken mümkün değildir. Örneğin bir şirketin alacaklarının devredilip borçlarının kapsam dışında bırakılması kabul edilmez.
Ticaret Unvanının Devri
Devreden isterse ticaret unvanını devrin dışında tutabilir. Devir sözleşmesi buna imkân tanıyorsa veya sözleşmede rekabet yasağına ilişkin bir kayıt yoksa, unvanını kuracağı yeni işletmede kullanmayı dahi sürdürebilir. Buna karşılık sözleşmede aksi yönde bir düzenleme bulunmadığı sürece ticaret unvanının da devredildiği kabul edilir. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için "Markanın Tescili, Sağladığı Koruma ve Sona Ermesi" başlıklı çalışmaya bakılabilir.
İşletme Değerinin Devri
İşletme değeri; ileride sağlanması beklenen gelirleri, çalışan kadrosunu, tedarikçi ilişkilerini, pay sahiplerini ve kurulmuş bulunan ilişki ağını birlikte kapsayan bir büyüklüktür. Uygulamada "hava parası" olarak anılan firma değeri de bu kapsamda değerlendirilebilir.
Aksi kararlaştırılmadıkça işletme değeri devrin kapsamındadır. Bu değer, edinilmiş müşteri çevresini de içeren ve malvarlığı unsurlarının tek tek değerlerinin toplamını aşan bir büyüklüktür. Söz konusu değer devirle birlikte devralana geçtiğinden, taraflar ayrıca bir rekabet etmeme kaydı öngörmemiş olsalar dahi devredenin devralanla rekabete girmeme borcu altında bulunduğu kabul edilmelidir.
Kiracılık Hakkının Devri
Ticari işletme, tacire ait olmayan ve kira ilişkisine konu bir taşınmazda faaliyet gösteriyor olabilir. Böyle bir durumda kiracılık hakkının da devredilmesi gerekir. Ne var ki bu unsur diğerlerinden ayrılır: kiracılık hakkının işletmeyle birlikte geçebilmesi için mal sahibinin yazılı onayı ayrıca aranır.
Konu, Türk Borçlar Kanunu'nun kira ilişkisinin devrini düzenleyen ve emredici nitelik taşıyan 323. maddesinde hükme bağlanmıştır:
Türk Borçlar Kanunu m. 323
"Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz."
TBK m. 323/1 hükmünün yürürlüğe girdiği 01.07.2020 tarihinden itibaren, işyeri kiralarında kiraya veren haklı bir sebep göstermeksizin bu onayı vermekten kaçınamaz. Buna karşılık işletme, tacirin kendi mülkiyetindeki bir yerde faaliyet gösteriyorsa malvarlığı unsurları arasında kiracılık hakkı bulunmayacağından, böyle bir devirden söz edilemez.
Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için "Kiracı Kira Sözleşmesini Devir Edebilir Mi?" başlıklı çalışma incelenebilir.
Devir Prosedürü
Prosedüre ilişkin kurallar aynı zamanda devrin geçerlilik şartlarını oluşturur. Bu çerçevede devir amacıyla kurulan sözleşme yazılı şekle tabidir ve ticaret siciline tescil ile ilan edilmesi gerekir.
Yazılı Şekil Şartı
Konuya ilişkin hüküm şu şekildedir:
Türk Ticaret Kanunu m. 11
"Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir."
Buna göre ticari işletmeye ilişkin bu tür işlemlerin yazılı biçimde yapılması zorunlu olup, söz konusu şekil TBK m. 12/2 uyarınca bir geçerlilik şeklidir.
Yazılı olarak düzenlenecek devir sözleşmesinde ayrıca şu hususların gösterilmesi gerekir:
- İşletmenin devir bedeli ile ödemenin hangi koşullarda yapılacağı.
- Tarafların ad ve soyadı ya da unvanı ile tebligata elverişli adresleri.
- İşletmenin bir bütün halinde ve sürekliliği korunacak biçimde devredildiğine dair kayıtsız şartsız beyan.
- Devrin dışında bırakılan işletme unsurlarının neler olduğu.
Ticaret Siciline Tescil ve İlan
Devir sözleşmesinin ticaret siciline tescili ve ilanı gerekir. Buradaki tescil kurucu niteliktedir; tescil gerçekleşmeden devirden söz edilemez. Kapsama giren unsurlar bakımından ayrıca özel tasarruf işlemleri yapılmasına gerek yoktur, zira kanun işletmenin bütün halinde devrini öngörmüştür.
Devirde Borçların Durumu
Pasiflerin devralana intikali alacaklıların rızasına bağlı değildir. Bildirim ve duyurunun yapıldığı tarihten itibaren, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın devralan, alacaklılar ile üçüncü kişilere karşı sorumlu hale gelir. Bu sorumluluk, her bir borç için öngörülen zamanaşımı süresi boyunca devam eder.
İşletme devrinde borcun devralana geçişi tarafların iradesinden değil doğrudan kanundan kaynaklandığı için, devralan varlığından haberdar olmadığı borçlardan da sorumludur. Taraflar aralarında hangi borçlardan kimin sorumlu olacağını kararlaştırmış olsalar bile, bu anlaşma yalnızca iç ilişkide hüküm doğurur; alacaklılara karşı ileri sürülemez.
Devrin gerçekleşmiş olması, işletmeyi devredeni borçları ödeme yükümlülüğünden kurtarmaz.
Devrin Doğurduğu Sonuçlar
Tacir Sıfatının Sona Ermesi
Devreden, başka bir ticari işletmenin de sahibi değilse devir sonucunda "tacir" sıfatını yitirir.
İşletmeye Özgülenmiş Unsurların İntikali
Kural olarak devirle birlikte, işletmeye sürekli biçimde tahsis edilmiş bütün unsurlar devralanın malvarlığına geçer.
Rekabet Yasağı
Devreden ile devralan arasındaki rekabet yasağı iki yıl süreyle geçerliliğini korur.
Borçlardan Müteselsil Sorumluluk
Bildirim ve ilanın yapıldığı tarihten başlamak üzere iki yıl boyunca devreden ve devralan, işletme borçlarından müteselsilen sorumludur. Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için "Borçlunun Temerrüdü ve Alacaklının Hakları" başlıklı çalışma incelenebilir.
Devrin İş Hukuku Bakımından Sonuçları
Devir tarihi itibarıyla işyerinde ya da işyerinin bir bölümünde yürürlükte olan iş sözleşmeleri, tüm hak ve borçlarıyla birlikte devralana intikal eder. Devredenin bu sözleşmelerden doğan sorumluluğu ise devir anından başlamak üzere iki yılla sınırlandırılmıştır. Ne devreden ne de devralan işveren, iş sözleşmesini yalnızca işyerinin veya bir bölümünün devredilmiş olması gerekçesiyle feshedebilir; bu durum işçi bakımından da haklı fesih sebebi oluşturmaz.
Ticari İşletmenin Sona Ermesi
Bu konuda Ticaret Kanunu'nun getirdiği çözüm, Borçlar Kanunu'ndaki rejimden ayrılmaktadır. Bu nedenle bir şirketin başka bir şirket tarafından devralınmak suretiyle sona ermesi ve sona eren şirketin sahiplerine pay verilmesi hali Ticaret Kanunu'na tabidir. Konu, Ticaret Kanunu'nun 136. maddesinde düzenlenmiştir:
Türk Ticaret Kanunu m. 136
"Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir."
Independent Legal Değerlendirmesi
Ticari işletme devirlerinde uygulamada en sık karşılaşılan sorun, tarafların işlemi bir varlık satışı gibi kurgulamasıdır. Oysa devrin bütünlük ilkesi gereği pasifler kapsam dışında bırakılamaz; bu yönde düzenlenen sözleşmeler geçersizlik yaptırımıyla karşılaşır. Devralan açısından ise kritik nokta, kendisine bildirilmemiş borçlardan da kanun gereği sorumlu tutulacak olmasıdır. Bu nedenle işlem öncesinde kapsamlı bir hukuki ve mali inceleme yapılması, sonradan ortaya çıkacak yüklerin öngörülebilmesi bakımından belirleyicidir.
Devreden bakımından da devrin tamamlanması sorumluluğu bitirmez. Bildirim ve ilandan itibaren iki yıllık müteselsil sorumluluk ile iş hukukundan doğan iki yıllık sorumluluk, işlemden sonra da varlığını sürdürür.
Bir işletme devri planlanırken şu başlıkların gözden geçirilmesi yerinde olur:
- Devir dışında bırakılacak unsurların sözleşmede tek tek ve tereddüde yer bırakmayacak biçimde sayılması
- Devralanın karşılaşabileceği borç yükünün, işlem öncesi inceleme ile envanterinin çıkarılması
- Kiralanan bir yerde faaliyet gösteriliyorsa mal sahibinin yazılı onayının önceden temin edilmesi
- Ticaret unvanının devredilip devredilmeyeceğinin ve rekabet yasağının kapsamının açıkça belirlenmesi
- Tescil kurucu nitelikte olduğundan sicil işlemlerinin gecikmeksizin tamamlanması
- İş sözleşmelerinin intikali ile devreden işverenin iki yıllık sorumluluğunun taraflar arasında ayrıca düzenlenmesi
Independent Legal, ticari işletme ve şirket devirlerinde inceleme aşamasından sözleşmenin kurgulanmasına ve tescil işlemlerinin tamamlanmasına kadar sürecin bütününde danışmanlık hizmeti sunmaktadır.