İpotek, bir borcun ödeneceğine dair alacaklıya güvence sağlamak üzere borçlunun gösterdiği taşınmazın tapu siciline işlenmesiyle kurulan bir teminattır. Sicile düşülen bu kayıt kalıcı değildir; borç ödendiğinde kaldırılmak üzere konulur. Teminatın konusu yalnızca hâlihazırda doğmuş alacaklar olmak zorunda değildir. Henüz doğmamış olmakla birlikte doğacağı kesin ya da muhtemel görünen alacaklar da bu yolla güvence altına alınabilir.
İpoteğin alacaklıya sağladığı asıl imkân, tahsilatın gerçekleşmediği durumlarda ortaya çıkar: rehinli taşınmaz cebri icra yoluyla paraya çevrilir ve alacak bu bedelden karşılanır. Bu güçlü teminatın kurulması bakımından eşin onayı kural olarak aranmaz. Kanun koyucu ise bu kurala önemli bir istisna getirmiştir. İpotek konulmak istenen taşınmaz aile konutu niteliğindeyse, işlemin geçerliliği malik olmayan eşin rızasının alınmasına bağlıdır.
Aşağıda ipotek kavramına kısaca değindikten sonra eşin rızasının hangi hallerde zorunlu olduğunu, aile konutunun nasıl belirlendiğini, rıza alınmadan kurulan ipoteğin akıbetini ve konuya ilişkin Yargıtay içtihadını ele alıyoruz.
İpotek Kavramı ve İşlevi
İpotek, hâlihazırda mevcut bir alacağın ya da ileride doğması kesin veya muhtemel görünen bir alacağın güvenceye kavuşturulması amacıyla taşınmaz üzerinde rehin kurulmasıdır. Borcun ödeneceğine ilişkin bir teminat aracı olan bu hak kural olarak tapu siciline yapılan kayıtla doğar; teminat altındaki alacak ödendiğinde kayıt sicilden silinir.
Rehin, alacağın ödenmemesi ihtimalinde hak sahibine taşınmazı icra organları eliyle sattırma yetkisi tanır. Satış bedelinden ilk olarak alacaklı tatmin edilir, geriye kalan tutar ise borçluya bırakılır. İpoteğin kurulması, kaldırılması, içeriği ve hukuki niteliği başlı başına geniş bir alan oluşturduğundan bu çalışmada kavrama ilişkin açıklamalar sınırlı tutulmuştur. Konunun ayrıntıları İpotek Nedir? başlığı altında ele alınmalıdır.
İpotek Tesisinde Eşin Rızası Aranır mı?
İpotek hakkının kurulması için kural olarak eşin rızası gerekmez. Kanunda bu kurala getirilen istisna ise nettir: ipotek konulan taşınmaz aile konutu niteliğindeyse, işlemin geçerli sayılabilmesi için eşin rızası zorunludur.
Bu noktada ayrıca vurgulanması gereken bir husus vardır. İpotek, malik eşin kendi borcu için değil bir başkasının borcu için kuruluyorsa yine diğer eşin rızası aranır. Bu sonucun dayanağı Türk Borçlar Kanunu'nun iki hükmüdür:
Türk Borçlar Kanunu m. 584
"Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir."
Türk Borçlar Kanunu m. 603
"Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır."
Buradan çıkan sonuç şudur: ipoteği kuran malik ile asıl borçlu farklı kişilerse ortada bir kefalet ipoteği vardır ve bu işlemin geçerliliği de eşin rızasına bağlıdır.
Aile Konutu Kavramı
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu aile konutunu tanımlamış değildir. Buna karşılık kanunun gerekçesinde kavram, "eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir mekân" biçiminde açıklanmıştır.
Yargıtay kararlarında ise aile konutu, "eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürmeleri için ayrılan ve aynı konutta iki tarafın da yaşama hakkını güvenceye alan hukuksal kurum" olarak nitelendirilmektedir.
Bir taşınmazın aile konutu niteliği kazanması, onu hukuken diğer taşınmazlardan ayırır. Tapu kaydına aile konutu şerhi düşülmüş bir taşınmaz üzerinde eşler birlikte söz sahibi olur. Kavramın ayrıntıları ve şerh süreci, Aile Konutu Nedir? Aile Konutu Şerhi Nasıl Konulur? başlığı altında incelenmesi gereken bir konudur.
Aile Konutu Üzerinde İpotek Kurulmasında Açık Rıza Şartı
Konuya ilişkin temel hüküm Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesidir:
Türk Medeni Kanunu m. 194
"Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz."
Söz konusu düzenleme emredici niteliktedir. Eşin rıza verme yetkisinden önceden feragat edilmesi mümkün olmadığı gibi, bu yetki tarafların kendi aralarında yapacakları bir anlaşmayla da bertaraf edilemez.
Konutun maliki konumundaki eş, oradaki yaşamı zora sokacak şekilde taşınmazı tek başına ayni bir hakla sınırlandırma yetkisine sahip değildir. Böyle bir sınırlama ancak diğer eşin açık rızasıyla mümkün olur. İpotek de mülkiyet hakkını kısıtlayan bir hak olduğundan, aile konutu üzerinde ipotek kurulabilmesi malik olmayan eşin açık rızasına bağlıdır.
TMK m. 194 rıza bakımından herhangi bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Dolayısıyla izin, şekle bağlı olmaksızın sözlü biçimde dahi verilebilir; belirleyici olan beyanın açık olmasıdır. Böyle bir rızanın bulunduğunu ispatlama yükü, konut üzerinde tasarrufta bulunan tarafın omuzlarındadır. Buna ek olarak rıza mutlaka belirli bir işlem için verilmelidir; taşınmaz üzerinde yapılacak bütün işlemleri kapsayacak genel nitelikte bir rıza geçerli sayılmaz.
Eşlerin birlikte yaşadığı konutun aile konutu olduğuna dair tapu siciline şerh düşülmesi mümkündür. Ancak bu şerhin işlevi açıklayıcıdır, kurucu değildir. Yani sicilde aile konutu şerhi bulunmasa dahi taşınmaz aile konutu niteliğini taşır. Sonuç olarak şerh olmasa bile, taşınmaz üzerinde ipotek kurulması malik olmayan eşin açık rızasına bağlı kalır.
Rıza Alınmadan Kurulan İpoteğin Geçersizliği
Aile konutu üzerinde ipotek kurulabilmesi için malik olmayan eşin rızasının arandığını yukarıda açıkladık. Bu rıza alınmaksızın kurulan ipotek geçersizdir. Rızası aranan eş, açacağı ipoteğin kaldırılması davası ile rehin kaydının sicilden silinmesini sağlayabilir. Yargıtay uygulamasında muvafakat eksikliği mutlak bir kaldırma sebebi sayılmakta ve rehin yalnızca bu gerekçeyle terkin edilmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2017/2-2934 E. ve 2017/1556 K. sayılı 06.12.2017 günlü kararında şu değerlendirmeyi yapmıştır:
"…Bu itibarla, aile konutu niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz için davacı kadının bilgi ve onayı dışında, TMK'nın 194/1. maddesine aykırı olarak ipotek tesis edilmesi nedeniyle yerel mahkemece ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından bu yöne ilişkin direnme kararı yerindedir."
Diğer eşin muvafakati alınmadan ipotek kurulduğu iddiasına dayanan kaldırma davalarında görev aile mahkemesine aittir.
Bu davada herhangi bir zamanaşımı süresi işlemez. Malik olmayan eş, taşınmaz üzerindeki ipotek hakkı varlığını sürdürdüğü müddetçe ipoteğin kaldırılmasını talep edebilir. Davanın yürütülmesine ilişkin ayrıntılar İpoteğin Kaldırılması Davası başlığının konusudur.
Yargıtay Kararları Işığında Uygulama
Yüksek mahkemenin istikrar kazanmış yaklaşımına göre, rızası alınmayan eşin bulunduğu hallerde aile konutu üzerindeki rehin geçerlilik kazanmaz.
Hukuk Genel Kurulu, 07.12.2021 günlü 2018/2-1094 E. ve 2021/1616 K. sayılı kararında konuyu şöyle ele almıştır:
"Her ne kadar ipotek işleminin doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyor olduğu düşünülse de, hak sahibi eşin kötü niyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde ipotek işleminin, aile konutu olarak kullanılan dava konusu taşınmaza yönelik konut kredisinin teminatı niteliğinde olmasının da bir önemi bulunmamaktadır. Böyle bir durumda dahi TMK'nın 194/1. maddesi malik olmayan eşin açık rızasını aradığından, açık rıza alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkânsızdır.
…
Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın satın alındığı tarihten itibaren aile konutu olarak kullanıldığı, davalılardan malik eşin dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis ettirdiği, bu işlem sırasında davalı banka tarafından malik olmayan davacı eşin açık rızasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalı bankanın iyi niyet savunmasının dinlenemeyeceği tartışmasızdır. Bu itibarla, aile konutu niteliğini taşıdığı hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz üzerinde davacının açık rızası alınmadan, TMK'nın 194/1. maddesine aykırı olarak tesis edilen ipotek işleminin bağlayıcılığı bulunmadığından mahkemece davanın reddine karar verilmiş olması anılan maddenin amacına uygun olmayıp, kararın bozulmasını gerektirmiştir."
Malik eş, diğerinin rızasını almadan ipotek kurmuş ve sonrasında vefat etmişse, ipoteğin kaldırılması davası ölen eşin mirasçılarına yöneltilmelidir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 12.04.2022 günlü 2022/1233 E. ve 2022/3511 K. sayılı kararında bu noktayı şöyle vurgulamıştır:
"Davacı, dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunu, vefat eden eşi tarafından kendisinin açık rızası alınmadan taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiğini ileri sürerek, ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş ( TMK m. 194 ), mahkemece davanın kabulüyle dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. … Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. … Bu sebeplerle davacının vefat eden eşinin mirasçısının davaya dahil edilip, taraf teşkili sağlanıldıktan, gösterdiği takdirde deliller toplanılıp mevcut deliller değerlendirilerek bir karar vermek gerekirken eksik hasımla karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir."
Taraf teşkiline ilişkin bir başka Yargıtay kararına göre ise davanın, hem lehine ipotek kurulmuş kişiye hem de rıza almaksızın ipoteği kuran malik eşe birlikte yöneltilmesi gerekir.
Aynı dairenin 29.06.2021 günlü 2021/3262 E. ve 2021/5448 K. sayılı kararı şu yöndedir:
"Dava, sadece lehine ipotek tesis edilen kooperatife karşı açılmıştır. Konutun, aile konutu olduğu iddia edilerek davacı eşin açık rızası alınmadan tesis edilen ipoteğin kaldırılması istendiğine ve dava rızası gereken eş tarafından açıldığına göre, kaldırılması talep edilen ipotek akdinin diğer tarafının da davada davalı olarak yer alması zorunludur. Bu bakımdan davacıya konut üzerinde hak sahibi olan ipotek akdinin diğer tarafını oluşturan eşini de davaya dahil etmek üzere uygun süre verilmesi, davaya dahil edildiği ve gösterdiği takdirde delillerinin toplanması ve taraf teşkili bu şekilde sağlandıktan sonra sonuca gidilmesi gerekirken eksik hasım ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir."
Rıza eksikliği nedeniyle geçersiz olan bir ipoteğe karşı açılan kaldırma davası, eşin ölümüyle konusuz kalmaz. Ölüm olgusunun baştan geçersiz bir işleme hukukilik kazandırdığı kabul edilemez.
Daire, 17.11.2020 günlü 2020/2264 E. ve 2020/5803 K. sayılı kararında konuyu şu gerekçeyle açıklamıştır:
"Somut olayda, dava açıldığı tarihte davacı ve çocukları adına miras yolu ile intikal eden taşınmaz üzerinde davalı banka lehine konulmuş bir ipoteğin varlığı söz konusu olup, davacı sağ eş dava açarak ipoteğin geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. Şayet iddia edildiği gibi açık rıza alınmamış ise bu ipotek işleminin geçersiz olduğu açıktır. Dolayısıyla, geçerli bir işlemin olmadığının kabul edildiği hallerde, malik olan eşin ölümünün bu işleme hukukilik kazandırması düşünülemez. Diğer bir anlatımla ölü olan bir işlem diriltilemez. Sağ kalan eşin mirasçı sıfatıyla hakları ( TMK madde 240. ve 652 ) bulunmaktadır ve davacının bu davayı açtığı sırada var olan hukuki yararı yargılama sırasında davalı eşin ölümünden sonra da devam etmektedir. Bunun yanında halen ortada geçersizliği ileri sürülen bir ipotek bulunmaktadır. Bu nedenlerle, evlilik ölümle sona ermekle birlikte davanın konusuz kaldığını söylemek mümkün değildir. Aksi düşünce, davacının davasında haklı olup olmadığı hususunun araştırılmasına olanak sağlamadan, taşınmazın cebri icra ile satılması sonucunu doğuracak, bu durum ise büyük hak kayıplarına yol açacaktır ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2-2906 Esas-2017/1723 Karar ). Açıklanan nedenlerle, davaya konu taşınmazın davacı ve davacının eşi olan M. K. tarafından ipotek işlemi tesis edildiği tarihte aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığı, açık rızasının alınıp alınmadığı dosya içerisinde bulunan deliller bir arada değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, davalı eş M. K.'ın ölümü nedeniyle davanın konusuz kaldığı belirtilerek karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir."
Independent Legal Değerlendirmesi
Bu uyuşmazlıklarda risk yalnızca malik eşe ait değildir. Yargıtay, konut kredisinin teminatı olarak kurulan ipoteklerde dahi açık rıza aramakta ve basiretli davranması beklenen kredi kuruluşunun iyi niyet savunmasını dinlememektedir. Bu nedenle taşınmazın fiilen aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığının işlem öncesinde araştırılması, teminat alan taraf bakımından da belirleyici bir adımdır. Tapuda şerh bulunmaması, bu araştırma yükünü ortadan kaldırmaz.
Malik olmayan eş açısından ise davanın esastan çok usul boyutunda kaybedildiği görülmektedir. Taraf teşkilinin eksik kurulması, kararın bozulmasına yol açan en sık nedenlerden biridir. Somut bir dosyada şu başlıklar öncelikle değerlendirilmelidir:
- İpoteğin kurulduğu tarihte taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığının fatura, ikametgâh kaydı ve tanık beyanıyla ortaya konması
- Davanın hem ipotek alacaklısına hem de ipoteği kuran malik eşe birlikte yöneltilmesi
- Malik eş vefat etmişse mirasçıların davaya dahil edilerek taraf teşkilinin tamamlanması
- Verildiği ileri sürülen rızanın belirli bir işleme özgü olup olmadığının denetlenmesi
- İpoteğin kefalet ipoteği niteliği taşıyıp taşımadığının ve TBK m. 584 ile m. 603 hükümlerinin devreye girip girmediğinin incelenmesi
- Görevin aile mahkemesine ait olduğunun dikkate alınarak dava dilekçesinin buna göre hazırlanması
Independent Legal, aile konutu üzerinde kurulan teminat işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ipoteğin kaldırılması davasının hazırlanması ve yürütülmesi süreçlerinde danışmanlık ve dava takibi hizmeti sunmaktadır.