Bağışlama sözleşmesinde bağışlayan, bağışlanan lehine karşılıksız bir kazandırma yapmayı taahhüt eder. Kazandırmanın bir karşılığı bulunmaması, sözleşmeyi yalnızca tek tarafa borç yükleyen bir ilişki haline getirir ve aynı zamanda bu sözleşme tipinin karakteristik özelliğini oluşturur. Bağışlayan yaptığı kazandırma karşılığında herhangi bir edim elde etmeyeceğinden, kanun onu korumak amacıyla ehliyet bakımından katı ölçütler benimsemiştir: bağışlayan sıfatını yalnızca tam fiil ehliyetine sahip kişiler taşıyabilir. Aynı koruma düşüncesi, bağışlayanın ifa etmemeden doğan sorumluluğunu da hafifletmiştir.
Sözleşmenin tek tarafa borç yüklemesi, bağışlayanın bazı yüklemeler öngörmesine engel değildir. Böyle bir yükleme kararlaştırıldığında ilişki iki tarafa borç yükleyen sözleşmeye dönüşmez; çünkü yükleme, bağışlamanın karşılığı olarak değil bir yan edim olarak kurgulanır. Bağışlamaya koşul bağlanması da mümkündür. Bunlardan biri bağışlayana dönme koşuludur; bu türde, bağışlananın bağışlayandan önce vefat etmesi durumunda bağışlanan malvarlığı unsurunun bağışlayana geri döneceği kararlaştırılır.
Bağışlama Sözleşmesinin Unsurları
Kazandırıcı Nitelikte Bir İşlem Bulunması
Bağışlama yoluyla bağışlanan lehine bir kazandırma gerçekleştirilir. Bu kazandırma iki biçimde ortaya çıkabilir: malvarlığının aktifinde bir artış sağlanması ya da pasifinin azaltılması. Bağışlanan kişiye bir aracın devredilmesi ilk ihtimale, mevcut bir borcunun devralınması ise ikinci ihtimale örnek teşkil eder.
Kazandırmanın bağışlananın malvarlığını büyütmesi yeterli değildir; bağışlayanın malvarlığında eksilmeye de yol açmalıdır. Bu sebeple henüz kazanılmamış bir haktan vazgeçilmesi veya bir mirasın reddedilmesi bağışlama sayılmaz. Ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi de aynı şekilde bağışlama olarak nitelendirilmez. Sayılan hallerin ortak yanı, bağışlayanın malvarlığında bir azalmanın meydana gelmemesidir.
Kazandırmanın Karşılıksız Olması
Karşılıksızlık, bağışlamayı diğer sözleşme tiplerinden ayıran ölçüttür. Satış ve trampa gibi ilişkilerde de mülkiyetin el değiştirmesi söz konusudur; ancak buralarda devir, belirli bir karşılık elde edilmesine bağlı olarak gerçekleşir.
Bağışlamada aranan tek şey, kazandırmanın karşılık alınmaksızın yapılmasıdır; bağışlayanın bu işleme yönelik saiki hukuken önem taşımaz.
Tarafların İradelerinin Uyuşması
Sözleşmenin geçerli biçimde kurulabilmesi için bağışlayanın, sözleşme konusu değerin mülkiyetini karşılıksız olarak bağışlanana geçirme yönündeki iradesi ile bağışlananın kabul iradesinin örtüşmesi gerekir. Kabul beyanı açık olabileceği gibi örtülü de olabilir. Bağışlanan şeyin kullanılmaya başlanması, örtülü kabule verilebilecek örnektir.
Bağışlama Sözleşmesinde Ehliyet
Sözleşmenin yapısı nedeniyle ehliyet şartları taraftan tarafa değişir; bu sebeple konu bağışlayan ve bağışlanan yönünden ayrı ayrı incelenmelidir.
Bağışlayanın Ehliyeti
Bağışlayan bir karşılık elde etmeyeceğinden malvarlığı azalacaktır. Kanun koyucu, onu korumak amacıyla sözleşmenin bağışlayan tarafında yalnızca tam fiil ehliyetine sahip kişilerin yer alabileceğini hükme bağlamıştır. Ayırt etme gücü bulunan, ergin ve kısıtlı olmayan kişiler tam fiil ehliyetine sahiptir; dolayısıyla bağışlayan sıfatını taşıyabilirler.
Tam fiil ehliyeti bulunmayan kişilerin bağışlayan olması ise mümkün değildir. Ehliyete ilişkin genel kural, bu kişilerin hukuki işlemlerini yasal temsilcileri eliyle yapmalarıdır. Bununla birlikte 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, söz konusu kişileri korumak amacıyla bazı işlemlerin yasal temsilci aracılığıyla dahi gerçekleştirilemeyeceğini düzenlemiştir. Yasak işlemler olarak anılan bu grubun içinde bağışlama sözleşmesi de yer alır. Ancak bu yasak, önem taşımayacak derecede küçük bağışlamaları kapsamaz; bu nitelikteki kazandırmalar, yasal temsilcinin rızasıyla tam ehliyetli olmayan kişilerce de yapılabilir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 286 uyarınca, tam ehliyetli kişilerce yapılan bazı bağışlamalar iptal edilebilir niteliktedir. Sözleşme kurulurken öncelikle miras hukuku hükümleri ile eşler arası mal rejiminden doğan sınırlamaların gözetilmesi gerekir. TMK m. 229 uyarınca, mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıllık dönemde eşlerden birinin diğerinin rızasını almaksızın gerçekleştirdiği karşılıksız kazandırmalar, olağan hediyeler hariç olmak üzere edinilmiş mallara değer olarak eklenir. TMK m. 565 ise mirasbırakanın dönme hakkını serbestçe saklı tutarak gerçekleştirdiği bağışlamaları tenkise tabi kılmıştır; ölümden önceki bir yıl içinde âdet gereği verilen hediyeler ile bu nitelikte olmayan bağışlamalar arasındaki ayrım burada belirleyicidir. Bir başka sınırlama TBK m. 286/2'de yer alır: bağışlamayı izleyen bir yıl içinde başlatılan bir yargılama sonucunda bağışlayanın savurganlığı nedeniyle kısıtlanmasına karar verilirse, bağışlama mahkemece iptal edilebilir.
Bağışlananın Ehliyeti
Kendisine bağışlamada bulunulan kişinin malvarlığı artacağından, kanun koyucu bağışlanan yönünden bağışlayandaki kadar sıkı bir korumaya ihtiyaç görmemiştir. Bu nedenle bağışlananın ayırt etme gücüne sahip olması yeterli sayılmıştır. Ayırt etme gücü bulunan bağışlanan, yasal temsilcisinin onayına dahi gerek duymaksızın kazandırmayı kabul edebilir.
TBK m. 287 uyarınca, bağışlananın yasal temsilcisi kabulü yasaklar ya da bağışlanan şeyin iadesini emrederse bağışlama ortadan kalkar. Kanun koyucu bu düzenlemeyi, bağışlamanın kötüye kullanıldığı veya ahlaki bakımdan kabul edilebilir nitelik taşımadığı durumlar için öngörmüştür.
Bağışlama Sözleşmesinin Türleri
Bağışlama Sözü Verme
Bağışlayanın bağışlama sözü vermesi halinde borç, sözleşmenin kurulduğu anda ifa edilmiş olmaz. Bu sözleşmeyle bağışlayan bakımından bir verme borcu doğar.
Taşınır mallara ilişkin bağışlama sözü verme sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekle bağlıdır. Bir taşınmazın ya da taşınmaz üzerindeki bir ayni hakkın bağışlanmasına yönelik sözün geçerli olabilmesi için ise resmî şekilde yapılması şarttır. Resmî şekil şartını sağlayacak makam tapu müdürlüğüdür.
Kanun, şekle aykırı biçimde kurulan bağışlama sözü vermenin akıbetini de düzenlemiştir. Buna göre şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan bir bağışlama sözü, bağışlayan tarafından yerine getirildiği takdirde elden bağışlama sayılır. Ne var ki geçerliliği resmî şekle bağlanmış bağışlamalarda bu kural işlemez; şekle uyulmadan yapılan sözleşme geçersiz kabul edilir.
Elden Bağışlama
Elden bağışlamanın kuruluşu teslim esasına bağlanmıştır:
Türk Borçlar Kanunu m. 289
"Elden bağışlama, bağışlayanın bir taşınırını bağışlanana teslim etmesiyle kurulmuş olur."
Bağışlama konusu, sözleşmenin yapıldığı anda bağışlanana verilir; şekil şartı aranmaz, teslim tek başına yeterlidir. Taşınmazların devri tapu siciline tescil yoluyla gerçekleştiğinden, taşınmazların elden bağışlamaya konu edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla bu yola yalnızca taşınırlar ile kişisel nitelikteki haklar bakımından başvurulabilir.
Koşullu Bağışlama
Kanun, bağışlamanın koşula bağlanabileceğini de öngörmüştür. Bu ihtimalde sözleşmenin sonuç doğurması veya son bulması, ileride gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir olguya bağlanır. Kural olarak hem geciktirici hem de bozucu koşul kararlaştırılabilir.
Hukuka veya ahlaka aykırı bir koşul öngörülmüşse sözleşmenin tamamı geçersiz hale gelir. Kararlaştırılan koşulun gerçekleşmesinin imkânsız olduğu hallerde ise sonuç, koşulun türüne göre belirlenir: geciktirici koşulda sözleşme bütünüyle geçersiz sayılırken, bozucu koşulda sözleşme bütünüyle geçerli kabul edilir.
Yüklemeli Bağışlama
Bağışlamanın karşılıksız olması temel kural olmakla birlikte, bağışlayan kazandırmasına bağışlanan yönünden birtakım yüklemeler ekleyebilir. Sözleşmede yükleme bulunması, ilişkiyi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmeye dönüştürmez; zira yükleme, bağışlamanın karşılığını oluşturan bir edim olarak öngörülmemiştir. Yükleme bir yan edim niteliğinde olup şu esaslara tabidir:
- Yüklemenin muhatabı doğrudan bağışlayan olabileceği gibi, sözleşmeye taraf olmayan üçüncü bir kişi olarak da belirlenebilir.
- Sözleşmede kamu yararına yönelik bir yükümlülük öngörülmesi de mümkündür.
- Yükleme kararlaştırıldığında bağışlayan taraf, bağışlananın üstlendiği bu yükümlülüğün yerine getirilmesini talep edebilir.
- Yükleme verme, yapma ya da yapmama biçiminde kurgulanabilir; içeriğinin TBK m. 27 ile uyumlu olması, yani kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı düşmemesi ve ifasının mümkün bulunması gerekir.
Yerine Getirilmesi Bağışlayanın Ölümüne Bağlı Bağışlama
Bu türde, bağışlama konusunun bağışlayanın ölümünden sonra bağışlanana geçeceği kararlaştırılır. Esasen burada da bir bağışlama sözü verme sözleşmesi söz konusudur; farklılık, ifa zamanının bağışlayanın ölüm anından sonrasına bırakılmış olmasındadır.
TBK m. 290/2 bu bağışlama türünde vasiyete ilişkin hükümlerin uygulanacağını belirtmektedir. Kanunun kastettiği, miras hukuku hükümlerinin devreye girmesidir. Bağışlama bir sözleşme olduğuna göre burada miras sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir. Bunun sonucu olarak bu sözleşmenin, resmi vasiyetname için aranan şekil şartlarına uygun yapılması zorunludur.
Bağışlayana Dönme Koşullu Bağışlama
Bağışlayan, bağışlananın kendisinden önce vefat etmesi ihtimaline karşı, kazandırma konusu malvarlığı unsurunun kendisine geri dönmesi yönünde bir koşul öngörebilir. Adından da anlaşılacağı üzere bu sözleşme koşula bağlıdır; kararlaştırılan koşul, bağışlananın bağışlayandan önce ölmesidir.
Taşınırlara ilişkin bu tür bağışlama şekil şartına tabi değildir. Taşınmazlar bakımından ise sözleşmenin tapuda resmî şekilde kurulması gerekir.
Konuya ilişkin olarak Bağışlamadan Dönme başlıklı çalışmamız incelenebilir.
Bağışlama Önerisinin Geri Alınması
TBK m. 293, öneri aşamasında bağışlayana geniş bir serbesti tanımıştır. Buna göre bir kimse, bağışlamayı önerdiği malı diğer mallarından fiilen ayırmış olsa dahi, bağışlanan kabul edinceye kadar önerisini geri alabilir.
Bağışlayanın Borçları
Bağışlayan, bağışlama konusu şeyin zilyetliğini ve mülkiyetini bağışlanana devretme borcu altındadır.
Bu borcun ifa edilmemesi halinde ifa davası açılabilir. Bağışlamanın konusu bir taşınmaz ise TMK m. 716 uyarınca tescil davası yoluna gidilmesi mümkündür.
Taraflar bağışlamanın belirli dönemler halinde ifa edilmesini de kararlaştırabilir. Böyle bir durumda aksi kararlaştırılmadıkça bağışlama, bağışlayanın ölümüyle birlikte sona erer.
Bağışlayanın Sorumluluğu
Bağışlayan herhangi bir karşılık almaksızın ifada bulunduğu için kanun, onun sorumluluğunu diğer sözleşme tiplerindeki borçlulara kıyasla hafifletmiştir.
Para borçlarında faizin kural olarak temerrüdün gerçekleştiği andan itibaren hesaplanması gerekir. Bağışlamada ise faiz, ancak ifaya yönelik bir dava açılmış veya takip başlatılmışsa bu tarihten işlemeye başlar. Böylece genel kurala göre daha geç bir tarih esas alınmış olur.
Bağışlama sözleşmesinden doğan borcun yerine getirilmemesi nedeniyle bir zarar meydana gelmişse, bağışlayan bundan yalnızca ağır kusurunun ya da kastının bulunması halinde sorumlu tutulur.
Kanunda ayrıca, bağışlayanın bağışlanan şey veya alacak bakımından garanti sözü vermesi durumunda bununla sorumlu olacağı belirtilmiştir. Bu nedenle bağışlayanın zapt ve ayıptan sorumluluğu, ancak bunları açıkça üstlenmiş olmasına bağlıdır.
Independent Legal Değerlendirmesi
Bağışlama, görünürde en yalın sözleşme tiplerinden biri olsa da uygulamada en çok geçersizlik ve iptal tartışması doğuran ilişkilerdendir. Bunun sebebi, işlemin çoğunlukla aile içi ilişkiler ve malvarlığı planlaması bağlamında kurulmasına karşın mal rejimi ile miras hukuku sınırlamalarının gözden kaçmasıdır. Uyuşmazlık da genellikle sözleşmenin kurulduğu anda değil, yıllar sonra tenkis ya da katılma alacağı hesaplanırken doğar. Bu nedenle bağışlama, yapıldığı tarihte yalnızca borçlar hukuku değil miras ve aile hukuku süzgecinden de geçirilmelidir.
Somut bir bağışlama planlanırken şu başlıkları gözetiyoruz:
- Bağışlama konusunun taşınır mı taşınmaz mı olduğunun belirlenmesi ve buna göre yazılı ya da resmî şeklin seçilmesi
- Bağışlayanın tam fiil ehliyetine sahip bulunduğunun işlem anında belgelenmesi
- Mal rejiminin sona ermesinden ve ölümden önceki birer yıllık dönemlerin, TMK m. 229 ve m. 565 bakımından değerlendirilmesi
- Yükleme öngörülecekse içeriğinin TBK m. 27 sınırları içinde kalacak biçimde açıkça yazılması ve ölüme bağlı ifa kararlaştırılıyorsa resmi vasiyetname şekil şartlarına uyulması
Independent Legal, bağışlama sözleşmelerinin hazırlanmasından bu sözleşmelerden doğan iptal, tenkis ve tescil uyuşmazlıklarının takibine kadar danışmanlık ve dava hizmeti sunmaktadır.