Bir borcun vadesinde ödenmemesi, alacaklıya kendiliğinden geniş bir talep yelpazesi açmaz. Türk Borçlar Kanunu'nun 117. maddesinde tanımlanan borçlu temerrüdü, kural olarak alacaklının ihtarıyla birlikte doğar. Kanunun izleyen maddelerinde açıkça gösterilen istisnalar dışında yalnızca vade tarihinin geride kalmış olması yeterli sayılmaz.
Temerrüdün gerçekleştiği tespit edildiğinde ise alacaklının önü açılır. Kanun bu noktada tek bir çözüm dayatmaz; alacaklının izleyebileceği yolları seçimlik biçimde sıralar. Hangi yolun tercih edileceği, çoğu zaman alacağın niteliğine ve gecikmenin alacaklı bakımından doğurduğu ekonomik sonuca göre belirlenir.
Bu bilgi notunda temerrüdün doğması için aranan koşulları, gecikme tazminatı ile temerrüt faizi arasındaki ayrımı, seçimlik hakların kullanılabilmesi için süre verilmesi zorunluluğunu ve TBK m. 125 çerçevesindeki üç seçenekli yapıyı ele alıyoruz.
Türk Borçlar Kanunu m. 117
"Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.
Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır."
Borçlu Temerrüdünün Şartları
Muacceliyet
Temerrüdün ilk koşulu, borcun muaccel hale gelmiş olmasıdır; başka bir deyişle vadesi henüz gelmemiş bir borç bakımından temerrütten söz edilemez. Bu nedenle temerrüt hükümleri yalnızca vadesinde ifa edilmeyen borçlar için uygulama alanı bulur.
İhtar
Kanun, muacceliyetin yanına ikinci bir koşul olarak alacaklının ihtarını eklemiştir. Alacaklının, talep hakkını kullanabildiği andan itibaren yönelttiği ve ifayı isteyen her açıklama ihtar sayılır. Bu açıklamanın belirli bir şekle uyması gerekmez.
Kuralın istisnası, ifa gününün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı hallerdir. Böyle bir durumda borçlunun temerrüde düşürülmesi için ayrıca ihtar çekilmesine gerek kalmaz. Burada belirleyici olan, vadenin borçlu tarafından tereddütsüz biçimde hesaplanabilecek bir güne bağlanmış olmasıdır. Sözgelimi ifa zamanı "30 Mart 2020 günü", "Mart ayının son günü" ya da "sözleşmenin imzalanmasını izleyen onuncu gün" biçiminde belirlenmişse tarih kesin olarak bilinebilir durumdadır; bu tarihte ödeme yapılmazsa borçlu kendiliğinden temerrüde düşer.
Borcun İfasının Mümkün Olması
Temerrüt, ifası hâlen gerçekleştirilebilir durumdaki borçlara özgüdür. Belirli bir telefonun satışını konu alan bir sözleşmede o telefonun çalınması örneğinde olduğu gibi, edimin yerine getirilmesi artık mümkün değilse olaya temerrüt değil imkânsızlık hükümleri uygulanır.
Borçlunun Kusuru
Bu noktada sık karşılaşılan bir yanılgıyı düzeltmek gerekir: temerrüdün doğması için borçlunun kusurlu olması aranmaz. Borçlu, borcu vadesinde ödeyememesinde kusuru bulunmadığını ileri sürerek temerrüt halinden kurtulamaz. Buna karşılık kusursuz biçimde temerrüde düşen borçlu bakımından gecikme tazminatı ödeme yükümlülüğü ortadan kalkar.
Borçlu Temerrüdünde Alacaklının Hakları
Gecikme Tazminatı
Borcunu zamanında yerine getirmeyen borçlunun temerrüde düşmesi halinde alacaklı, edimin ifasının yanı sıra geç ifadan doğan zararının karşılanmasını da isteyebilir.
Bu zararın kapsamı önceden soyut olarak belirlenemez; her temerrüt olayında ayrıca incelenerek tespit edilir. Kapsama girebilecek kalemler arasında şunlar sayılabilir:
- Borcun geç ifa edilmesi yüzünden alacaklının elde edemediği kâr
- Gecikme sebebiyle alacaklının üçüncü kişilere ödemek durumunda kaldığı tazminatlar
- Gecikmenin alacaklıya yüklediği masraflar
- Malın değerinin temerrüt süresi boyunca düşmemesi nedeniyle alacaklının uğradığı zarar
Gecikme tazminatının talep edilebilmesi iki hususa bağlıdır: borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olması ve alacaklının bu gecikme sonucunda gerçekten bir zarara uğraması. Kusursuzluğun ispatı ise borçluya düşer; gecikme tazminatı ödemekten kurtulmak isteyen borçlu, kusuru bulunmadığını ortaya koymak zorundadır.
Temerrüt Faizi
Konu para borcu ise alacaklı, gecikme tazminatı yerine temerrüt faizi talep etme yoluna gidebilir. İki kurum arasında uygulamada belirleyici olan iki fark bulunur:
- Kusur aranmaz. Gecikme tazminatının aksine, temerrüt faizi istenebilmesi için borçlunun kusurlu olması gerekmez. Alacağı muaccel olduğu halde tahsil edemeyen alacaklı, borçlunun temerrütteki kusuru ne olursa olsun faiz talep edebilir.
- Zarar aranmaz. Gecikme tazminatının ön koşulu olan zarar unsuru temerrüt faizi bakımından işlemez. Alacaklı, gecikmeden ötürü herhangi bir zarara uğradığını ispatlamak zorunda kalmaksızın yalnızca temerrüde dayanarak faiz isteyebilir.
Temerrüt faizi kural olarak borçlunun temerrüde düştüğü günü izleyen günden başlar ve borcun ifa edildiği güne kadar işler.
Bununla birlikte para borçlarında alacaklının zararı, hesaplanan temerrüt faizini aşabilir. Alacaklı bu aşan zararını ispatlar ve borçlu da temerrüde düşmekte kusurlu ise, fark borçludan istenebilir. Görüldüğü üzere temerrüt faizi bakımından kusur ve zarar ispatı gerekmezken, faizi aşan zararın tahsili için gecikme tazminatına özgü koşulların tamamı yeniden aranır. Ticari nitelikteki alacaklarda faiz uygulaması, Ticari İşlerde Faiz başlığı altında ayrıca incelenmesi gereken bir konudur.
Karşılıklı Borç Doğuran Sözleşmelerde Seçimlik Haklar
Seçimlik Hakların Kullanılması İçin Süre Verilmesi
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde alacaklıya bir dizi seçimlik hak tanınmıştır. Ne var ki bu hakların devreye girebilmesi bir ön adıma bağlıdır. Türk Borçlar Kanunu'nun 123. maddesi, alacaklının borçluya ifa için uygun bir süre vermesini ya da böyle bir sürenin belirlenmesini hâkimden talep etmesini açıkça zorunlu kılmaktadır.
Kanunun 124. maddesi ise bu zorunluluğa istisna getirmiştir. Aşağıdaki hallerden biri gerçekleşmişse borçluya ayrıca süre tanınmasına gerek kalmaksızın seçimlik haklar kullanılabilir:
- Sözleşmeden, ifanın belirli bir anda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi durumunda artık kabul edilmeyeceğinin anlaşılması
- Borçlunun içinde bulunduğu durum ya da sergilediği tutum karşısında süre verilmesinin sonuç doğurmayacağının belli olması
- Temerrüt nedeniyle ifanın alacaklı bakımından yararsız hale gelmiş olması
Alacaklının Seçimlik Hakları
Temerrüde düşen borçlu karşısında alacaklının hangi taleplerde bulunabileceği Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesinde seçimlik biçimde düzenlenmiştir. Maddenin üç fıkrası, birbirinden farklı sonuçlar doğuran üç ayrı yol öngörür.
Aynen İfa ve Gecikme Tazminatı
Maddenin ilk fıkrası şu düzenlemeyi içerir:
Türk Borçlar Kanunu m. 125/1
"Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir."
Bu seçenekte alacaklı, sözleşme konusu edimin yerine getirilmesini istemekten vazgeçmez; ifayla birlikte gecikme tazminatını da borçludan talep eder.
İfa Yerine Tazminat: Olumlu Zararın Giderilmesi
İkinci fıkrada düzenlenen seçenek ise farklı bir tercihi yansıtır:
Türk Borçlar Kanunu m. 125/2
"Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir."
Burada alacaklıya tanınan imkân, edimin yerine getirilmesinden vazgeçerek olumlu zararının tazminini istemektir. Müspet zarar olarak da anılan bu kalem, borcun hiç ifa edilmemesinden ya da sözleşmede kararlaştırıldığı biçimde ifa edilmemesinden doğan zarardır.
Sözleşmeden Dönme ve Olumsuz Zararın Tazmini
Üçüncü fıkrada yer alan son seçenek şöyledir:
Türk Borçlar Kanunu m. 125/3
"Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir."
Bu yolu seçen alacaklı sözleşmeden döner ve olumsuz zararının, diğer adıyla menfi zararının karşılanmasını ister. Olumsuz zarar, alacaklının sözleşmenin kurulmasıyla içine düştüğü malvarlığı durumu ile sözleşme hiç yapılmasaydı bulunacağı durum arasındaki farktan doğan zarar olarak tanımlanır.
Sonuç
Tercihin nasıl yapılacağı, alacaklının somut beklentisine bağlıdır. Gecikmeye rağmen edimin elde edilmesi alacaklı için hâlâ değer taşıyorsa, ifa ile gecikme tazminatının birlikte istendiği ilk seçenek uygun düşer.
Buna karşılık geciken edimin artık bir anlam taşımadığı hallerde belirleyici olan, iki zarar kaleminin de eksiksiz ve isabetli biçimde hesaplanmasıdır. Olumlu zararın olumsuz zararı aştığı dosyalarda TBK m. 125'in ikinci fıkrasındaki, kısaca ifa yerine tazminat olarak anılan seçeneğin kullanılması yerinde olur. Bunun tersi geçerliyse, yani olumsuz zarar daha yüksekse, üçüncü fıkradaki sözleşmeden dönme hakkının kullanılması alacaklı için daha avantajlı sonuç verebilir.
Borçlu cephesinden bakıldığında ise TBK m. 136 ve devamında düzenlenen ifa imkânsızlığı hallerinden birinin ispatlanması borcu sona erdirir. Böyle bir durumda borçlunun sorumluluğu, imkânsızlığı derhal bildirmemesi ve alacaklının zararının büyümemesi için gereken çabayı göstermemesi nedeniyle doğacak zararla sınırlı kalır.
Independent Legal Değerlendirmesi
Temerrüt uyuşmazlıklarında sonucu belirleyen unsur, çoğu zaman alacağın esası değil sürecin doğru kurgulanmasıdır. İhtarın hangi tarihte ve hangi içerikle gönderildiği, ifa için verilen ek sürenin makul sayılıp sayılmadığı ve seçimlik hakkın hangi anda bildirildiği, dosyanın kaderini doğrudan etkiler. Özellikle ikinci fıkradaki seçeneğin kanunun aradığı biçimde derhal bildirilmemesi, alacaklıyı planladığından farklı bir hukuki konumda bırakabilir.
Seçim yapılmadan önce olumlu ve olumsuz zararın karşılaştırmalı olarak hesaplanması da ihmal edilmemelidir; iki kalem arasındaki fark, aynı olayda talep edilebilecek tutarı önemli ölçüde değiştirebilir. Somut bir dosyada şu başlıklar öncelikle ele alınmalıdır:
- Vadenin, ihtarı gereksiz kılacak açıklıkta kararlaştırılıp kararlaştırılmadığının incelenmesi
- İhtarın içeriği ve tebliğ tarihinin ispata elverişli biçimde belgelenmesi
- Süre verilmesini gereksiz kılan istisnai hallerden birinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi
- Para borçlarında temerrüt faizini aşan zararın ayrıca ileri sürülüp sürülmeyeceğine karar verilmesi
- Seçimlik hak tercihinin, olumlu ve olumsuz zarar hesabı yapılmadan açıklanmaması
Independent Legal, ticari ve adi ilişkilerden doğan temerrüt uyuşmazlıklarında ihtarın hazırlanmasından tazminat ve dönme taleplerinin dava yoluyla takibine kadar sürecin tamamında danışmanlık vermektedir.