Bir sözleşme hükmünün tüketiciyle tartışılmadan metne yerleştirilmesi ve tarafların konumu arasındaki dengeyi tüketici aleyhine bozması halinde ortada bir haksız şart vardır. Sözleşmenin güçsüz tarafı konumundaki tüketicilerin bu tür hükümler nedeniyle uygulamada sürekli zarar görmesi, Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik'in çıkarılmasını gerekli kılmıştır. Yönetmelik, bu nitelikteki hükümlerin sözleşme metinlerinden ayıklanması ya da hiç kullanılmaması için gereken önlemleri alma görevini T.C. Ticaret Bakanlığı'na vermiştir. Haksız şart olarak nitelendirilen her hüküm kesin hükümsüz sayılır; ancak bu hükümsüzlük sözleşmenin bütününe sirayet etmez, kalan hükümler ayakta kalmaya devam eder.
Yönetmeliğin çizdiği çerçeveye göre, dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacak biçimde tüketici aleyhine dengesizlik yaratan ve müzakere edilmeksizin sözleşmeye konulan hükümler "haksız şart" olarak değerlendirilir.
Bu tür hükümler günlük hayatta gerçekten de çok sayıda biçimde karşımıza çıkmaktadır. Kimi zaman kâğıt üzerine atılan ıslak imzayla, kimi zaman ise ekrandaki "(…) sözleşmesini onaylıyorum." kutucuğunun işaretlenmesiyle kişiler bu sözleşmelerin tarafı haline gelmektedir. Oysa mevzuatımız uyarınca bir sözleşmenin geçerli sayılabilmesi için tarafların hükümler üzerinde görüşmesi, ortak bir noktaya varması ve iradelerini bu doğrultuda birleştirmesi gerekir. Uygulamada ise bu koşullar gözetilmeksizin hazırlanmış, çoğunlukla matbu ve tüketici aleyhine hükümler barındıran sözleşmelerle sık sık karşılaşılmaktadır.
Haksız Şart Kavramı
Tüketici sözleşmelerinde haksız şart, tüketiciyle müzakere edilmeden metne dâhil edilen ve sözleşmeden doğan hak ile yükümlülükler bakımından tüketici aleyhine bir dengesizlik doğuran hükümdür. Tanımın kendisi, kavramın amacını da açığa çıkarır: göreli olarak zayıf konumdaki tüketiciyi sözleşme ilişkisi içinde korumak.
Bu tür hükümlerin nasıl saptanacağına ve denetleneceğine dair usul ve esaslar Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir. 17.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren düzenlemenin hedefi, haksız şartlar aracılığıyla tüketici aleyhine doğabilecek hukuka ve hakkaniyete aykırı sonuçların önüne geçmektir.
Haksız Şartın Koşulları
Mevzuatta ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere, bir tüketici sözleşmesinde haksız şartın varlığından söz edebilmek için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi aranır:
- Hüküm, tüketiciyle müzakere edilmeksizin sözleşmeye yerleştirilmiş olmalıdır.
- Hüküm, sözleşmeden doğan karşılıklı hak ve yükümlülükler bakımından dürüstlük kuralıyla bağdaşmayacak şekilde tüketici aleyhine dengesizlik yaratmalıdır.
Burada altı çizilmesi gereken husus, bu iki unsurun kümülatif olmasıdır. Yani ikisinin aynı anda bulunması gerekir; koşullardan yalnızca birinin gerçekleşmesi, ilgili hükmün haksız şart sayılması için kural olarak yeterli değildir.
Somut örneklere bakalım. Tüketicinin edimini yerine getirmemesi halinde ölçüsüz derecede yüksek bir tazminat ödeyeceğini öngören düzenlemeler haksız şart niteliğindedir. Benzer biçimde, tüketicinin sözleşme kurulmadan önce içeriğinden haberdar olamayacağı hükümleri peşinen ve kayıtsız şartsız kabul ettiğini belirten kayıtlar da haksız şart sayılır ve kesin hükümsüzdür.
Müzakere Edilme Ölçütü Nasıl Uygulanır?
Bankacılık, sigortacılık, taşıma ve benzeri alanlardaki sözleşmelerde tüketicinin metnin içeriğini etkilemesi neredeyse olanaksızdır. Bu sözleşmeler çoğunlukla önceden basılmış hazır metinler halinde yalnızca imzaya sunulur. Dolayısıyla hangi maddelerin gerçekten görüşüldüğü sorusunun yanıtı, uygulanacak hukuki rejimin belirlenmesi bakımından belirleyici olmaktadır.
Yönetmelik bu noktada net bir ölçüt koymuştur: sözleşmedeki şart önceden hazırlanmışsa ve tüketicinin içeriğine müdahale imkânı yoksa, müzakere koşulu gerçekleşmemiş sayılır.
Konut veya ihtiyaç kredisi örneği bu ölçütü somutlaştırır. Kredi kullanacak kişinin banka yetkilileriyle karşılıklı oturup sözleşmedeki her maddeyi tek tek görüşmediği açıktır. Bu nedenle kredi sözleşmelerine konulan dosya masrafı ve işlem masrafı türünden kalemler açıkça haksız şart olarak değerlendirilmektedir. Bu kayıtlara dayanılarak tüketiciden alınan bedellerin geri istenmesi amacıyla banka aleyhine hukuki yollara başvurulması mümkündür.
Konuya ilişkin ayrıntılar için "Banka Kredisi Dosya Masrafı İadesi" başlıklı çalışmamız incelenebilir.
İspat Yükü Kimin Üzerindedir?
Yukarıda belirtildiği gibi, bir düzenlemenin haksız şart sayılabilmesinin yasal gereklerinden biri taraflarca müzakere edilmemiş olmasıdır.
Bu noktada müzakerenin yapılıp yapılmadığını kimin kanıtlayacağı sorusu öne çıkar. Yönetmeliğin "Haksız Şart" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrası bu konuyu açıklığa kavuşturmuştur:
Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik m. 5/2
"Bir sözleşme şartının önceden hazırlanması ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketicinin sözleşmenin içeriğine etki edememesi durumunda, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmeyi düzenleyen, bir standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür."
Buna göre, bir hükmün haksız şart olmadığını ve karşılıklı görüşülerek kararlaştırıldığını savunan taraf sözleşmeyi düzenleyendir ve bu iddiasını kanıtlama yükümlülüğü de ona aittir.
Müzakere Koşulunun Kapsamı
Bir sözleşme hükmünün haksız olup olmadığı, sözleşmenin imzalandığı ana bakılarak değerlendirilir. Bu değerlendirmede sözleşmeye konu mal veya hizmetin niteliği ile imza anında geçerli olan durum ve koşullar dikkate alınır. Sözleşmenin bir bütün olarak taşıdığı özellikler ve diğer ilgili hususlar da bu incelemede belirleyici rol oynar.
Müzakere edilmiş olma koşulunun kapsamı ise tek tek maddelerle sınırlı biçimde değil, sözleşmenin bütünü ve tüm hükümleri gözetilerek belirlenir.
Değerlendirmede Esas Alınan Ölçütler
Zaman ölçütü. Yukarıda belirtildiği üzere haksız şart incelemesi öncelikle zaman bakımından sınırlandırılır ve koşullar bu belirlenen an içinde değerlendirilir. Esas alınacak an, sözleşmenin kurulduğu andır.
Buna göre sözleşmeye konu mal veya hizmetin niteliği, kuruluş sırasında mevcut olan koşullar ve sözleşmenin diğer hükümleri birlikte gözetilerek sonuca varılır.
Dil ölçütü. Sözleşme şartları yazılı biçimde düzenlenmişse, tüketicinin kavrayabileceği açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmalıdır. Bir hükmün anlaşılır olmaması ya da birden fazla anlama gelmeye elverişli bulunması halinde yorum tüketici lehine yapılır.
Denetim Mekanizması ve İdarenin Rolü
Tek tip, standart sözleşmelerle karşılaşmak bugün tüketiciler için olağan bir durumdur. Çoğu zaman metinde kendi aleyhine hükümler bulunduğunu fark eden kişi bile bu sözleşmeyi imzalamak zorunda kalmaktadır. Bu tablonun yarattığı sakıncaların yasa koyucu tarafından görülmesi üzerine konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Söz konusu düzenlemelerle yalnızca haksız şartın tespit ölçütleri belirlenmemiş; uygulamadaki aksaklıkların giderilebilmesi için idareye birtakım yetkiler de tanınmıştır.
Bu çerçevede, haksız şartların sözleşme metinlerinden çıkarılması veya kullanılmasının engellenmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ve yükümlülüğü T.C. Ticaret Bakanlığı'na verilmiştir.
Bakanlık ayrıca, genel kullanım için hazırlanmış tüketici sözleşmelerinde haksız şart bulunması halinde bu hükümlerin metinden çıkarılması amacıyla süre tanıyabilir. Tanınacak süre otuz gün olarak belirlenebileceği gibi, bazı durumlarda uzatılarak doksan güne kadar çıkarılabilir.
Bir hükmün Bakanlıkça haksız şart olarak saptanması ve tüketiciler yönünden kesin hükümsüz sayılmasına karar verilmesi halinde bu durum, sözleşmeyi düzenleyen tarafından tüketiciye duyurulur. Bildirim yazılı olarak yapılabileceği gibi elektronik ortamdan da iletilebilir. Böylece tespit tarihinden önce tüketicilerle kurulmuş ve hâlâ yürürlükte olan sözleşme metinlerinden bu hükümlerin çıkarılmış olduğu kabul edilir.
Bakanlığın saptadığı haksız şartların metinden ayıklanması için sözleşmeyi düzenleyene süre verilebilir. Verilen süre dolduğu halde hükümler sözleşmeden çıkarılmamışsa, aykırılığın tespit edildiği her bir sözleşme bakımından idari para cezası uygulanır.
Hükümsüzlüğün Sözleşmeye Etkisi
Sözleşmedeki bazı maddelerin tüketici aleyhine haksız şart olduğuna karar verilmesi halinde bu sonucun sözleşmenin bütününü nasıl etkileyeceği önem taşır. Haksız şartlar kesin hükümsüz olmakla birlikte, sözleşmenin tamamını geçersiz kılmaz. Başka bir deyişle, haksız şart dışında kalan hükümler geçerliliğini sürdürür.
Bir hususun özellikle vurgulanması gerekir: sözleşmeyi düzenleyen taraf, "kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu" ileri süremez.
Yönetmelik Ekindeki Haksız Şart Listesi
Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik'in "Haksız Şart" başlıklı 5. maddesinin 4. fıkrası, yönetmeliğin ekinde sayılan şartların haksız şart kabul edildiğini düzenlemektedir.
Bununla birlikte söz konusu liste sınırlayıcı bir sayım değildir; tamamen örnekleyici niteliktedir. Listede yer almasa dahi, bu yazı boyunca açıklanan nitelikleri taşıyan başka sözleşme hükümleri de haksız şart sayılarak kesin hükümsüz kabul edilebilir. İlgili listeye Yönetmelik'in "EK-1 Haksız Sözleşme Şartları" başlıklı bölümünden ulaşılabilir.
Independent Legal Değerlendirmesi
Haksız şart denetimi, tüketici hukukunun en işlevsel araçlarından biridir; çünkü sözleşmenin tamamını sarsmadan yalnızca dengeyi bozan hükmü devre dışı bırakır. Uygulamada tartışmanın düğümlendiği nokta genellikle hükmün içeriği değil, müzakere edilip edilmediğidir. İspat yükünün sözleşmeyi düzenleyen tarafa bırakılmış olması, tüketici lehine önemli bir usul avantajı yaratmaktadır.
İdari denetim yolunun bireysel dava yolunu tamamlayıcı biçimde işlediği de gözden kaçırılmamalıdır. Bakanlığa yapılacak başvuru, aynı metnin başka tüketiciler bakımından da düzeltilmesini sağlayabilir. Somut bir dosyada şu başlıkların öncelikle ele alınması yerinde olacaktır:
- İtiraz konusu hükmün standart metinden mi kaynaklandığının, yani müdahale imkânı bulunup bulunmadığının belgelenmesi
- Dürüstlük kuralına aykırı dengesizliğin somut mali veya hukuki sonuçlarla ortaya konulması
- Değerlendirmenin sözleşmenin kurulduğu an esas alınarak yapılacağının göz önünde tutulması
- Belirsiz ya da çok anlamlı ifadelerde tüketici lehine yorum kuralının ileri sürülmesi
- Haksız şarta dayanılarak tahsil edilmiş bedeller varsa iade talebinin ayrıca formüle edilmesi
- Yönetmelik ekindeki listenin örnekleyici olduğunun ve listede geçmeyen hükümlerin de denetlenebileceğinin hatırlanması
Independent Legal, tüketici sözleşmelerinin haksız şart yönünden incelenmesi, idari başvuruların hazırlanması ve haksız şarta dayalı iade taleplerinin yargı önünde takibi konularında danışmanlık hizmeti sunmaktadır.