Türk hukukunda yerleşik uygulama, boşanmanın ardından velayetin ebeveynlerden yalnızca birine bırakılması yönünde gelişmiştir. Buna karşılık son yıllarda çocuğun üstün yararı gözetilerek velayet hakkının anne ve baba tarafından birlikte kullanılabileceğine hükmeden mahkeme kararları da görülmeye başlanmıştır. Ortak velayet, boşanmış ebeveynlerin velayetten doğan bütün hak, yetki ve yükümlülükleri müştereken yerine getirmesini ifade eder. Bu modelde anne ve baba, çocuğun bakımı ve eğitimine ilişkin kararları birlikte alarak ebeveynlik rollerini sürdürür.
Aşağıda ortak velayetin hukuki dayanaklarını, hangi koşulların varlığında uygulanabildiğini, ebeveynlerin hak ve sorumluluklarını ve modelin çocuğun gelişimi üzerindeki etkilerini ele alıyoruz. Kararın nasıl alındığı, sürecin nasıl işlediği ve mahkemelerin bu konudaki yaklaşımı da inceleme kapsamındadır.
Velayet Kavramı
Velayet, ergin olmayan çocukların bakımı, eğitimi ve korunması amacıyla anne ve babaya tanınmış bir hak ve aynı zamanda bir sorumluluktur. Türk Medeni Kanunu'nun 335. maddesi uyarınca evlilik birliği sürdüğü müddetçe çocuklar anne ve babanın velayeti altındadır. Bu hak kapsamında ebeveynler; çocuğun gelişimi, eğitimi, temsili ve korunmasıyla ilgili kararları alma yetkisine sahiptir.
Velayet Hakkının Hukuki Dayanağı
Türk Medeni Kanunu'nun 336. maddesine göre evlilik devam ettiği sürece velayet anne ve baba tarafından birlikte kullanılır. Boşanma davası gündeme geldiğinde ve eşler velayet konusunda uzlaşamadığında ise mahkeme, çocuğun üstün yararını gözeterek velayeti anneye ya da babaya bırakır.
Velayet Hakkının Kullanılma Biçimi
Evlilik sürdüğü sürece velayet hakkı anne ve baba tarafından birlikte kullanılır (TMK m. 336). Boşanma halinde ise velayet kural olarak ebeveynlerden birine verilir. Ortak velayetin söz konusu olduğu hallerde anne ve baba, çocuğun bakımı ve eğitimine ilişkin kararları müştereken alır.
Velayet hakkının çocuğun üstün yararına aykırı biçimde kullanılması halinde mahkeme bu hakkı sınırlandırabileceği gibi tamamen de kaldırabilir. Bu nedenle ebeveynlerin velayeti, çocuğun bedensel ve ruhsal gelişimiyle bağdaşacak şekilde kullanması gerekir.
Boşanma Sonrası Velayet Türleri
Boşanma evlilik birliğini sona erdirse de ebeveynlerin çocuklarıyla bağını tümüyle koparmaz. Boşanma davasında velayetin hangi ebeveyne verileceği ya da birlikte kullanılmasının mümkün olup olmadığı mahkemece değerlendirilir. Türk hukukunda boşanma sonrasındaki velayet iki biçimde düzenlenebilir:
- Ortak velayet: Boşanmış ebeveynlerin çocuğun velayetini müştereken paylaşmasıdır. Türk hukuk sisteminde geleneksel eğilim tek taraflı velayet yönünde olsa da mahkemeler son yıllarda ortak velayete de hükmetmeye başlamıştır. Velayetin tek bir ebeveyne mi bırakılacağı yoksa birlikte mi kullanılacağı konusunda mahkeme her olayda çocuğun üstün yararını esas alır.
- Tek taraflı velayet: Boşanmanın ardından velayetin yalnızca bir ebeveyne bırakılması halidir. Mahkeme bu belirlemeyi yaparken çocuğun yaşını, ebeveynlerin ekonomik ve sosyal koşullarını, çocuğun eğitim ve sağlık gereksinimlerini ve üstün yararını birlikte değerlendirir. Küçük yaştaki çocukların anne bakımına daha fazla gereksinim duyduğu genel olarak kabul edilse de her uyuşmazlık kendi koşulları içinde ele alınır.
Konuya ilişkin ayrıntılar için Boşanmada Çocuğun Velayeti Kime Verilir? başlıklı çalışma incelenebilir.
Ortak Velayet Nedir?
Ortak velayet, velayet hakkının kapsamına giren bütün yetki, hak ve yükümlülüklerin anne ve baba tarafından birlikte kullanılmasıdır. Bu düzende boşanmış ebeveynler çocuğun bakımı, eğitimi, sağlığı ve diğer temel meselelerine ilişkin kararları birlikte alır; sorumlulukları da eşit biçimde üstlenir.
Yürürlükteki Türk Medeni Kanunu, boşanmanın ardından velayetin kural olarak ebeveynlerden birine verilmesini öngörmektedir. Bununla birlikte belirli koşulların bir araya gelmesi halinde mahkemelerin ortak velayete hükmettiği uygulamada görülmektedir.
Türk Hukukunda Ortak Velayet
Türk hukukunda ortak velayet kural olarak benimsenmemiştir. Türk Medeni Kanunu'nun 336. maddesi uyarınca evlilik sürdüğü sürece velayet anne ve baba tarafından birlikte kullanılır; ancak boşanma ya da ayrılık halinde velayet eşlerden birine bırakılır. Bu çerçevede esas alınan model velayetin tek ebeveyne verilmesidir ve diğer ebeveyn yalnızca mahkemece belirlenen günlerde çocukla kişisel ilişki kurabilir.
Zaman içinde değişen hukuki ve toplumsal koşullar, ortak velayet kavramının mahkemelerce yeniden değerlendirilmesine ve bazı hallerde uygulanabilir hale gelmesine yol açmıştır. Aşağıda ortak velayetin Türk hukukundaki gelişimi, mahkeme kararları ve uluslararası düzenlemelerin bu gelişime etkisi ele alınmaktadır.
Ortak Velayetin Hukuki Temelleri
Tartışmanın odağında Türk Medeni Kanunu'nun 336. maddesinin ikinci fıkrası yer alır:
Türk Medeni Kanunu m. 336/2
"Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir."
Kanun velayetin eşlerden birine verilmesinden söz etse de, bu hüküm ortak velayeti yasaklayan açık bir düzenleme içermemektedir. Nitekim uygulamada mahkemelerin, belirli koşulların gerçekleşmesi halinde ortak velayete hükmettiği görülmektedir.
Mahkemeler bu yönde karar verirken çocuğun üstün yararını esas alır ve ebeveynler arasındaki iletişimin niteliğini değerlendirir. Özellikle çekişmeli boşanmalarda, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çocuğun ruhsal durumuna zarar verebileceği gerekçesiyle ortak velayetin uygulanamayabileceği vurgulanmaktadır.
Türkiye'de Verilen İlk Ortak Velayet Kararları
Ortak velayet Türkiye'de ilk kez İzmir 4. Aile Mahkemesi'nin 27.05.2009 tarihli 448 E. 470 K. sayılı kararıyla hayata geçirilmiştir. Bu dosyada süreç şu şekilde işlemiştir:
- Mahkemece görevlendirilen uzman, çocuğun her iki ebeveyniyle de etkin bir iletişim içinde bulunmasının üstün yararına uygun olduğu yönünde rapor düzenlemiştir.
- Taraflar müşterek çocuğun velayetinin birlikte kullanılması konusunda anlaşmıştır.
- Mahkeme, ebeveynlerin uzlaşmaya açık tutumunu ve uzman raporundaki tespitleri esas alarak ortak velayete hükmetmiştir.
Buna karşın aynı dönemde, yabancı mahkemelerce verilmiş ortak velayet kararlarının tanınması ve tenfizi taleplerinde Yargıtay, ortak velayeti Türk kamu düzenine aykırı görerek bu kararları kabul etmemiştir.
Yargıtay'ın Yaklaşımı ve İçtihat Değişikliği
Ortak velayetin tanınması ve uygulanabilirliği bakımından dönüm noktası, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 20.02.2017 tarihli kararı olmuştur. Bu tarihe kadar Yargıtay, boşanma sonrası ortak velayet kararlarını hem Türk Medeni Kanunu'na hem de kamu düzenine aykırı bularak reddetmekteydi. 2017 tarihli karar ile birlikte:
- Ortak velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi mümkün hale gelmiştir.
- Ortak velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırılık taşımadığı ortaya konulmuştur.
- Ortak velayetin, çocuğun üstün yararını koruyacak biçimde uygulanabileceği kabul edilmiştir.
Bu karar, ortak velayetin Türk hukukunda uygulanabilirliği açısından köklü bir içtihat değişikliği anlamına gelmektedir.
Ortak Velayet Kararı İçin Aranan Şartlar
Türk hukukunda boşanma sonrası ortak velayet kural olarak benimsenmemiş olmakla birlikte, mahkemeler belirli koşulların sağlanması halinde çocuğun üstün yararını gözeterek bu yönde karar verebilmektedir. Ortak velayete hükmedilebilmesi için ebeveynlerin iş birliği yapabilmesi, çocuğun bedensel ve ruhsal gelişiminin zarar görmemesi ve üstün yararının korunması esas alınır. Mahkeme kararını verirken birden çok ölçütü birlikte değerlendirir.
Çocuğun üstün yararı ilkesi
Velayete ilişkin her kararda mahkemeler çocuğun üstün yararını gözetmekle yükümlüdür. Ortak velayetin çocuğun bedensel, duygusal ve ruhsal gelişimine katkı sağlayacağı kanaatine varılırsa bu yönde hüküm kurulabilir. Velayet düzenlemesi yapılırken çocuğun sağlıklı bir ortamda büyümesi ile eğitim ve sağlık haklarından en iyi biçimde yararlanabilmesi için gereksinimleri esas alınmalıdır.
Ebeveynlerin kabulü ve iş birliğine yatkınlığı
Ortak velayette gönüllülük belirleyicidir. Anne ve babanın bu konuda anlaşmaya varmış olması önem taşır; ayrıca çocuğun yetiştirilmesine ilişkin konularda uyumlu hareket edebilmeleri gerekir. Çekişmeli boşanmalarda taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çocuğa yansıma riski bulunduğundan, uygulamada ortak velayet kararına çoğunlukla anlaşmalı boşanmalarda rastlanmaktadır.
Çocuğun görüşünün alınması
Türk Medeni Kanunu ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler uyarınca idrak çağındaki çocukların velayete ilişkin görüşleri dikkate alınmalıdır. Uygulamada 8 yaş ve üzerindeki çocukların görüşleri değerlendirmeye alınmakta, 12 yaş ve üzerindeki çocukların beyanlarına ise daha fazla ağırlık tanınmaktadır. Çocuğun ortak velayet hakkındaki düşüncesi de bu kapsamda değerlendirilir ve mahkeme kararını çocuğun beyanını alarak kurabilir. Bununla birlikte çocuğun üstün yararı gerektiriyorsa mahkeme, çocuğun görüşünün aksi yönünde de hüküm kurabilir.
Uzman görüşü ve sosyal inceleme raporları
Mahkemeler ortak velayete hükmetmeden önce psikolog, pedagog ve sosyal hizmet uzmanlarından rapor isteyebilir. Bu raporlar, çocuğun hangi ebeveynle daha sağlıklı bir ilişki kurabileceği konusunda hâkime yol gösterir. Ebeveynlerin çocuğa elverişli bir ortam sunup sunamayacağı ile çocuğun psikolojik durumu, sosyal inceleme raporları aracılığıyla değerlendirilir. Uzman görüşleri ebeveynlerin ortak velayet için uygun olmadığı yönündeyse mahkeme bu talebi reddedebilir.
Ortak velayete engel oluşturan haller
Bazı durumların varlığı ortak velayet kararının önünde engel oluşturur. Ebeveynlerden birinin çocuğa yönelik fiziksel veya psikolojik şiddet uygulamış olması, aile içi şiddet ya da çocuk istismarı iddialarının bulunması, ebeveynlerden birinin çocuğun bakımına ilgisiz kalması veya yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve taraflar arasında şiddetli ve süreklilik gösteren anlaşmazlıkların bulunması bu haller arasındadır. Böyle bir tablonun varlığında çocuğun üstün yararı gözetilerek ortak velayet yerine tek taraflı velayete hükmedilir.
Ebeveynlerin Hak ve Sorumlulukları
Ortak velayet, velayet kapsamındaki bütün hak, yetki ve sorumlulukların anne ve baba tarafından müştereken üstlenilmesini gerektirir. Bu düzende ebeveynler; çocuğun bakımından eğitimine, sağlığından hukuki temsiline kadar pek çok konuda birlikte karar alarak süreci yürütmekle yükümlüdür.
Mahkemece ortak velayete hükmedilmesi halinde tarafların hak ve sorumlulukları belirli bir çerçeveye oturur. Bu çerçevede ebeveynlerin sahip olduğu haklar ve üstlendikleri yükümlülükler aşağıda ele alınmaktadır.
Ortak Velayet Sahibi Ebeveynlerin Hakları
Ortak velayet halinde ebeveynler çocukla ilgili konularda eşit haklara sahiptir.
Çocukla kişisel ilişki kurma hakkı
- Mahkeme, çocuğun gelişimi ve gereksinimleri doğrultusunda ebeveynlerin çocukla ilişki kurma takvimini belirleyebilir.
- Ebeveynlerin çocuklarıyla eşit ölçüde vakit geçirme hakkı bulunur.
- Taraflar, çocukla belirli bir düzen içinde zaman geçirebilecekleri bir program üzerinde anlaşabilir.
Eğitim, sağlık ve gelişim kararlarında eşit yetki
- Sağlık: Çocuğun tedavi süreçleri, aşıları ve hastane işlemleri gibi konularda karar alma yetkisi ebeveynlere birlikte aittir.
- Eğitim: Çocuğun hangi okulda öğrenim göreceği ve eğitimine ilişkin bütün kararlar ortak alınmalıdır.
- Sosyal ve kültürel gelişim: Çocuğun sosyal etkinliklere katılımı, tatil düzeni ile spor ve sanat alanlarına yönlendirilmesi ebeveynlerin ortak kararıyla belirlenir.
Çocuğun yasal temsilcisi olma hakkı
- Ortak velayet sahibi ebeveynler, çocuğun hukuki işlemlerinde yasal temsilci sıfatıyla birlikte hareket eder.
- Pasaport çıkarılması veya banka hesabı açılması gibi çocuk adına yapılan işlemler her iki ebeveynin onayını gerektirir.
Çocuğun ikametgâhı üzerinde eşit hak
- Çocuğun nerede yaşayacağı ortak kararla belirlenmelidir.
- Ebeveynlerden birinin çocuğu başka bir şehirde ya da ülkede yaşatmak istemesi halinde diğer ebeveynin onayı aranır.
Ortak Velayet Sahibi Ebeveynlerin Yükümlülükleri
Ortak velayet yalnızca hak sağlamaz; çocuğun sağlıklı ve dengeli bir ortamda büyümesini temin etmek üzere ebeveynlere belirli yükümlülükler de yükler.
Çocuğun bakımı ve gözetimi
- Beslenme, giyim, barınma ve diğer temel gereksinimler ortaklaşa karşılanmalıdır.
- Ebeveynler çocuğun bedensel ve ruhsal gelişimini destekleyerek ona sağlıklı bir yaşam alanı sunmakla yükümlüdür.
- Çocuğun duygusal gelişiminin desteklenmesi için ebeveynler arasında sağlıklı bir iletişim kurulmalıdır.
Finansal sorumluluklar
- Ortak velayet halinde çocuğun maddi gereksinimlerini karşılama yükümlülüğü her iki ebeveyne aittir.
- Eğitim giderleri, sağlık masrafları ile sosyal ve kültürel harcamalar ortak olarak üstlenilmelidir.
- Mahkeme, tarafların gelir durumunu gözeterek masrafların paylaşım oranını belirleyebilir.
- Nafaka yükümlülüğü velayetin fiilen paylaşılma biçimine göre şekillenir. Çocuğun günlük bakımını ağırlıklı olarak bir ebeveyn üstleniyorsa, diğerinden katkı payı niteliğinde nafaka istenebilir.
Eğitim ve sosyal hayata destek
- Ebeveynler çocuğun okul başarısını ve gelişimini desteklemekle yükümlüdür.
- Derslerine yardımcı olmak, eğitim kurumlarıyla iletişimi sürdürmek ve sosyal etkinlikleri özendirmek ortak sorumluluklar arasındadır.
Ortak karar alma zorunluluğu
- Ortak velayetin doğal sonucu olarak ebeveynler, çocuğun hayatını ilgilendiren önemli konularda birlikte karar almak zorundadır.
- Sağlık, eğitim ve ikamet gibi kritik başlıklarda tek taraflı karar alınamaz.
Çocuğun üstün yararına uygun davranma
- Velayet hakkı çocuğun üstün yararıyla bağdaşacak biçimde kullanılmalıdır.
- Ebeveynler arasındaki kişisel çekişmelerin çocuğa yansımasının önüne geçilmelidir.
- Çocukla ilgili kararlar alınırken duygusal, bedensel ve ruhsal gelişimi gözetilmelidir.
Ortak Velayet Anlaşmaları
Ortak velayet, anne ve babanın çocuğun bakımı, eğitimi, sağlığı ve genel gelişimine ilişkin sorumlulukları paylaşmasını gerektirir. Boşanma sürecinde ya da sonrasında taraflar arasında yazılı bir anlaşma yapılması, sürecin düzenli ve sorunsuz işlemesini kolaylaştırır. Böyle bir metin, doğabilecek uyuşmazlıkları asgariye indirerek çocuğun üstün yararını korumayı amaçlar.
Ortak Velayet Sözleşmesi Nasıl Hazırlanır?
Ortak velayet sözleşmesi, ebeveynlerin çocuğun bakımına ilişkin görev ve sorumluluklarını açık biçimde düzenleyen hukuki bir belgedir. Mahkemece onaylandığı anda bağlayıcılık kazanır ve taraflara hukuki güvence sağlar.
Sözleşmede Yer Alması Gereken Unsurlar
Bir ortak velayet sözleşmesinin içermesi gereken temel başlıklar şunlardır:
Tarafların ve çocuğun kimlik bilgileri
- Çocuğun adı, doğum tarihi ve T.C. kimlik numarası
- Anne ve babanın adı, soyadı, T.C. kimlik numaraları ile adresleri
İkametgâh ve konaklama düzeni
- Resmî tatiller, bayramlar ve doğum günü, yılbaşı gibi özel günlerde uygulanacak paylaşım planı
- Çocuğun asıl ikametgâhının hangi ebeveynin yanında olacağı
- Çocuğun her bir ebeveynle hangi sürelerle kalacağına ilişkin ayrıntılı düzenleme
Eğitim ve okul hayatı
- Okul masraflarının hangi oranda paylaşılacağı
- Çocuğun öğrenim göreceği okulun hangi yöntemle belirleneceği
- Özel ders, kurs ve spor etkinliklerine katılım bakımından ebeveynlerin sorumlulukları
Sağlık ve acil durumlar
- Acil hallerde hangi ebeveynin yetkili sayılacağı
- Çocuğun sağlık hizmetlerinden ne şekilde yararlanacağı
- Tedavi ve ilaç kullanımı gibi konularda kararın nasıl alınacağı
Mali giderler ve nafaka düzeni
- Ortak velayet halinde nafaka yükümlülüğünün ne biçimde düzenleneceği
- Çocuğun günlük ve uzun vadeli mali gereksinimlerinin nasıl karşılanacağı
- Hangi ebeveynin hangi gider kalemini üstleneceği
Yasal temsil ve hukuki işlemler
- Pasaport, vize ve banka hesabı gibi işlemlerde ebeveynlerin sorumlulukları
- Çocuğun hukuki işlemlerinde temsil yetkisinin hangi ebeveyne ait olacağı
Kişisel ve sosyal gelişim
- Çocuğun tatil planlarının hangi esaslara göre yapılacağı
- Sosyal etkinliklere katılımı ile kültürel ve sanatsal gelişimine ilişkin kararlar
- Dinî eğitim ve inanç konularında kararın nasıl alınacağı
İletişim ve karar alma mekanizması
- Uyuşmazlık çıkması halinde başvurulacak çözüm yolları, örneğin arabuluculuk
- Ebeveynlerin hangi hallerde ve ne şekilde iletişim kuracağı
- Okul değişikliği veya yurt dışına çıkış gibi önemli kararların hangi usulle alınacağı
Çocuğun görüşü ve katılımı
- Çocuğun yaşı ve olgunluk düzeyi dikkate alınarak karar süreçlerine ne ölçüde dahil edileceği
- Çocuğun ortak velayet uygulamasına ilişkin görüşlerini hangi yolla ifade edebileceği
Sözleşmenin süresi ve değişiklik koşulları
- Anlaşmanın hangi süre boyunca geçerli olacağı
- Taraflardan birinin değişiklik talep etmesi halinde izlenecek prosedür
Sözleşmenin Hukuki Bağlayıcılığı
- Taraflarca özgür iradeyle düzenlenmiş ve mahkemece onaylanmış bir ortak velayet sözleşmesi hukuken bağlayıcı hale gelir.
- Mahkeme metnin çocuğun üstün yararına uygunluğunu denetler ve gerekli gördüğü maddelerde değişiklik yapma yetkisini kullanabilir.
- Taraflardan birinin sözleşmeye aykırı davranması halinde diğer taraf, velayet hükümlerinin ihlal edildiği iddiasıyla mahkemeye başvurabilir.
- Ortak velayete ilişkin mahkeme kararı, taraflardan birinin talebi üzerine değiştirilebilir. Ebeveynlerden birinin velayeti kötüye kullanması ya da çocuğun çıkarlarına aykırı davranması halinde mahkemeye başvurularak velayet yeniden düzenlenebilir.
Değerlendirme
Ortak velayet anlaşmaları, ebeveynler arasındaki iş birliğini güçlendirerek çocuğun gelişimi için en elverişli ortamı oluşturmayı hedefler. Açık ve tereddüde yer bırakmayacak biçimde kaleme alınmış bir sözleşme, hem tarafların sorumluluklarını netleştirir hem de çocuğun haklarını güvence altına alır.
Bu nedenle sözleşmenin hukuki geçerlilik taşıması ve çocuğun üstün yararına uygun biçimde düzenlenmesi büyük önem taşımaktadır.
Independent Legal Değerlendirmesi
Ortak velayet, 2017 tarihli içtihat değişikliğinden sonra hukuken tartışmalı olmaktan çıkmış olsa da uygulamada hâlâ istisnai niteliğini korumaktadır. Mahkemelerin belirleyici bulduğu ölçüt, kanuni bir engelin bulunup bulunmaması değil, ebeveynlerin boşanmadan sonra çocuk hakkında birlikte karar alabilecek bir iletişim düzeyini sürdürebilecek olmalarıdır. Bu nedenle çekişmenin yoğun olduğu dosyalarda ortak velayet talebi çoğunlukla sonuçsuz kalmaktadır.
Ortak velayetin fiilen işleyebilmesi, kararın kendisinden çok ayrıntılı biçimde kurgulanmış bir uygulama düzenine bağlıdır. Süreç planlanırken şu başlıkların öne çıkarılmasını öneriyoruz:
- Talebin, tarafların uzlaşma iradesini gösteren bir protokolle birlikte mahkemeye sunulması
- Çocuğun ikametgâhı, konaklama takvimi ve tatil paylaşımının tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta belirlenmesi
- Eğitim, sağlık ve yurt dışına çıkış gibi kritik kararlarda izlenecek usulün önceden yazılı hale getirilmesi
- İdrak çağındaki çocuğun görüşünün usulüne uygun biçimde alınmasının sağlanması
- Uyuşmazlık halinde başvurulacak çözüm yönteminin sözleşmede önceden kararlaştırılması
- Koşullarda değişiklik olması ihtimaline karşı velayetin yeniden düzenlenmesi yolunun açık tutulması
Independent Legal, boşanma ve velayet uyuşmazlıklarında ortak velayet talebinin değerlendirilmesinden velayet sözleşmesinin hazırlanmasına ve yargılamanın yürütülmesine kadar sürecin tamamında danışmanlık ve dava takibi hizmeti sunmaktadır.