İpotek, özü itibarıyla bir alacağın güvenceye alınması amacıyla taşınmaza işlenen ve borç sona erdiğinde silinmesi gereken bir kayıttır. Bir konutun tapusunda banka lehine ipotek görünmesinin iki tipik sebebi vardır: alıcının o konut için kullandığı kredi ya da yapıyı inşa eden müteahhidin bankaya olan borcu. Her iki halde de kaydın tapudan silinmesi gerekir; ancak ipoteğin hangi borç için ve hangi tarihte kurulduğu, izlenecek yolu doğrudan belirler.
Konuya ilişkin değerlendirmenin çıkış noktası bankaların tabi olduğu özen ölçütüdür. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu tacirlere basiretli davranma yükümlülüğü yüklemiştir. Tüzel kişi olan bankalar da bu yükümlülüğün muhatabıdır; üstelik faaliyetlerinin niteliği gözetilerek ölçüt onlar bakımından daha da yükseltilmiştir. Satın alınan konuttaki banka ipoteğinin kaldırılabilmesinin temel gerekçesi de bankaların bu ağırlaştırılmış özen yükümlülüğüne dayanır.
Aşağıda ipoteğin niteliğini, tapuda kurulma ve silinme usulünü, iki farklı ipotek türü bakımından izlenecek yolu ve uyuşmazlığın hangi mahkemede görüleceğini ele alıyoruz.
İpoteğin Niteliği
İpotek, borcun ödenmemesi durumunda hak sahibine taşınmazı cebri icra yoluyla sattırıp alacağını bu bedelden karşılama yetkisi verir. Kurumun temelinde, alacağın belirli bir taşınmazla teminat altına alınması düşüncesi yatar. İpotek alacaklısı, taşınmazın paraya çevrilmesi ve elde edilen bedelin paylaştırılması aşamasında öncelikli konumdadır. İpotek kavramının ayrıntıları İpotek Nedir? başlıklı çalışmamızda ele alınmaktadır.
İpotek tapu siciline tescille kazanılan bir ayni hak olduğundan, borçlunun taşınmazı satması ya da muvazaalı devirlere başvurması borcundan kurtulmasını sağlamaz. Muvazaalı işlemlere ilişkin ayrıntılı değerlendirme için Mirastan Mal Kaçırma – Muris Muvazaası Nedir? başlıklı çalışmamıza bakılabilir.
İpoteğin Kurulması ve Terkini
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu bakımından ipoteğin doğumu, ayni hakların kurulmasına ilişkin genel esaslara bağlıdır. Buna göre taşınmaz maliki tapu müdürlüğüne tescil talebinde bulunacak, tapu görevlisi de bu talep doğrultusunda tescili gerçekleştirecektir. Tescil tamamlandığı anda taşınmaz üzerinde ipotek hakkı doğmuş olur. Sicile işlenen kayıtta alacaklının kimliği ile ipoteğin kapsadığı miktarın gösterilmesi zorunludur.
Kaydın silinmesi de aynı şekilde tapuda yapılacak bir başvuruyla mümkündür. Borç ödendikten sonra lehine ipotek kurulmuş alacaklı, tapu müdürlüğünden terkin talebinde bulunarak kaydı kaldırabilir. Alacaklının ödemeye rağmen bu adımı atmaması halinde ise malik, açacağı davayla ipoteğin sicilden silinmesini sağlayabilir.
Satın Alınan Konut Üzerindeki Banka İpoteği
Edinilen evin tapusunda ipotek görülmesi durumunda öncelikle bu kaydın hangi borcu güvence altına aldığı araştırılmalıdır; zira kaldırma usulü, ipoteğin dayandığı sebebe göre değişir.
Uygulamada karşılaşılan banka ipotekleri büyük ölçüde iki kaynağa dayanır. Bunlardan biri, alıcının o konutu edinmek için kullandığı krediye karşılık bankanın tesis ettiği ipotektir. Diğeri ise müteahhidin, konutu hak sahibine devretmeden önce inşaatın finansmanı amacıyla çektiği kredi nedeniyle taşınmaza konulan ipotektir. İkinci ihtimalde süreç belirgin biçimde daha zorludur; bununla birlikte gerekli şartların gerçekleşmesi halinde mahkemelerce ipoteğin kaldırılmasına hükmedilebilmektedir.
Malikin Kredi Borcu Nedeniyle Kurulan İpotek
Taşınmaz fiyatlarının ulaştığı seviye, kredi kullanmaksızın konut edinmeyi bugün neredeyse olanaksız kılmaktadır. Bu nedenle ev sahibi olmak isteyenler belirli bir peşinat ayırmakta, bakiyeyi ise bankadan sağladıkları finansmanla karşılamaktadır.
Banka ise geri ödemenin aksaması ihtimaline karşılık, borç tamamen kapanana kadar satın alınan konut üzerinde kendi lehine ipotek kurulmasını şart koşar.
Bu tür bir ipoteğin sicilden silinebilmesi için öncelikle bankaya olan kredi borcunun kapatılması gerekir. Borcun tamamı ödendiğinde banka, tapu müdürlüğüne göndereceği fek yazısı ile kaydın kaldırılmasını kendiliğinden sağlar.
Fek yazısının gönderilmediği durumlarda eksiklik çoğunlukla bankayla kurulan iletişimle giderilmekte ve borcu kalmayan taşınmaz üzerindeki ipotek kaldırılmaktadır.
Yapılan görüşmelere karşın bankanın, kredi borcu bulunmayan konut üzerindeki ipoteği haksız ve hukuka aykırı biçimde sürdürmesi halinde ise çözüm dava yoludur. Bu davada, ipoteğin teminat altına aldığı alacağın ödendiği ispatlanarak kaydın terkini sağlanabilir.
Müteahhidin Borcu Nedeniyle Kurulan İpotek
Geniş ölçekli inşaat projeleri müteahhitler açısından yüksek bir maliyet yükü doğurur. Bu yükü karşılayabilmek için taşınmazlar henüz inşaat aşamasındayken alıcılara satılmakta ve yapı tamamlandığında devredileceği taahhüt edilmektedir.
Tamamlanmadan yapılan satışlar çoğu zaman maliyeti karşılamaya yetmediğinden, müteahhitler bedelini tahsil ettikleri ve devredeceklerini vaat ettikleri bu taşınmazlar üzerinde banka lehine ipotek kurdurmakta, inşaatı bu yolla sağladıkları kredilerle finanse etmektedir.
Müteahhidin bu krediyi geri ödeyememesi halinde ise bedelini tam olarak ödemiş alıcılar, kendi evlerinin tapusunda banka ipoteğiyle karşılaşır. Böyle bir durumda ipoteğin kaldırılabilmesi için dava yoluna başvurulması kaçınılmazdır.
Kural olarak tapu kaydına güvenerek ayni hak edinen kişinin kazanımı korunur. Nitekim bankanın, o tarihte sicilde malik görünen müteahhidin inşa ettiği bağımsız bölümler üzerinde ipotek tesis etmesinin önünde hukuki bir engel yoktur.
Ne var ki bankalar bakımından kanunun öngördüğü sorumluluk özel ve ağırlaştırılmış niteliktedir. Yapılan bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satılacağını bilen ya da bilmesi gereken bir bankanın kurdurduğu ipoteğin iyiniyete dayanmadığı ve geçersiz sayılacağı sonucuna varılabilir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin 2019/1861 Esas, 2019/1943 Karar sayılı ve 28.11.2019 tarihli emsal kararında bu yaklaşım şöyle ortaya konulmuştur:
İstanbul BAM 7. Hukuk Dairesi, 2019/1861 E., 2019/1943 K., 28.11.2019
"Tapuda kat irtifaklı gözüken taşınmaz üzerine ipotek koyan bankanın hem basiretli tacir hem de güven kurumu olmaları nedeniyle kredi vereceği kişiler ile krediye karşı gösterilecek ayni teminatlar hususunda uzmanlaştığı tartışmasız olduğundan, arsa üzerinde bulunan yapıların ve bu yapılar içerisinde yaşayan insanların bankalarca bilinmediği, mevcut durumdan haberdar olmadıkları ileri sürülemeyecektir. TMK.nın 2. Maddesi uyarınca herkes haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Ayrıca, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını da kanun himaye etmemektedir. Bütün hakların kullanılmasının en önemli ve emredici sınırı, dürüstlük kurallarına uygun davranmaktır. Bankaların sorumluluğu, bir anlamda kamu hizmeti ifa etmeleri nedeniyle kamusal güvene sahip kuruluşlar olarak tanımlanmalarından dolayı ağırlaştırılmıştır. Sorumluluğun ağırlaştırılmasında dikkate alınan, özen borcuna aykırılıktan doğan sorumluluğun kapsamını genişletmek ve hafif kusurlu ve hatta kusursuz olsalar dahi bankaların faaliyet alanlarındaki iş ve eylemlerinden sorumlu olmalarını sağlamaktır. Böyle ağırlaştırılmış bir sorumluluk karinesine sahip olan bankaların, TTK'da düzenlenen basiretli tacir özen yükümlülüğünden çok daha ağır ir özen yükümlülüğü ile hareket etmesi gerekmektedir. Bir bankacılık işlemi olan kredi tahsis işlemi sürecinde de kredi vereceği müşterisine ilişkin risk analizi yapması, kredi karşılığı teminat alması, müşterinin gelir tespiti yapması ve kredi için bir süre belirlemesi ticari hayatın ve bankacılık işlemlerinin olağan uygulaması halini almıştır.
Davalı banka gerekli araştırmayı yapmamış, mevcut durumu bilebilecek ve öğrenebilecek durumda iken bu araştırma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olmakla gerekli dikkat ve özeni göstermediğinden iyiniyetli olduğundan söz edilemez"
Karar, inşa edilen bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere devredileceğinin banka tarafından öngörülmesi gerektiğini; böyle bir durumda bankanın iyiniyetinden söz edilemeyeceğini ortaya koymaktadır.
Dolayısıyla satın alınan konutun tapusunda müteahhidin borcu nedeniyle banka ipoteği bulunsa dahi, açılacak davayla bu kaydın kaldırılması hukuken mümkündür.
Görevli ve Yetkili Mahkeme
İpoteğin kaldırılması davasında görev, uyuşmazlığın niteliğine göre belirlenir. Tüketici sıfatıyla edinilen konutlara ilişkin uyuşmazlıklarda Tüketici Mahkemeleri görevlidir. Taşınmazın ticari amaçla edinilmiş olması halinde ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca Ticaret Mahkemeleri görev alır. Her iki mahkemede açılacak davalar bakımından arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Bu konuda ayrıntılı bilgi Tüketici Davalarına Zorunlu Arabuluculuk başlıklı çalışmamızda yer almaktadır.
Yetki ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre saptanır. İpotek ayni bir hak olduğundan, kaldırılmasına ilişkin davada taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkili kabul edilir.
Independent Legal Değerlendirmesi
İpoteğin terkini talebinde ilk yapılması gereken, tapu kaydının ve ipotek belgesinin incelenerek kaydın hangi borç ilişkisine dayandığının ve hangi tarihte tesis edildiğinin belirlenmesidir. Alıcının kendi kredisinden doğan ipoteklerde uyuşmazlık genellikle borcun kapatıldığının ispatıyla çözülürken, müteahhit kredisinden doğan ipoteklerde tartışma bankanın iyiniyetli sayılıp sayılamayacağı noktasında yoğunlaşır.
İkinci grup dosyalarda belirleyici olan, bankanın ipotek tarihinde yapının durumunu ve bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satıldığını bilebilecek konumda olup olmadığıdır. Kat irtifakı kurulmuş olması, satış vaadi sözleşmelerinin varlığı ve fiilen oturulan daireler bu yönde güçlü göstergelerdir.
Somut bir dosyada şu hususların önceden değerlendirilmesini öneriyoruz:
- Tapu kaydı, ipotek akit tablosu ve kat irtifakı tarihlerinin karşılaştırmalı olarak incelenmesi
- Satış vaadi sözleşmesi ile ödeme belgelerinin eksiksiz biçimde toplanması
- Kredi borcu kapatılmışsa bankadan fek yazısının yazılı olarak talep edilmesi
- Bankanın ipotek tarihindeki bilgi düzeyini ortaya koyacak keşif ve kayıt taleplerinin hazırlanması
- Taşınmazın tüketici mi yoksa ticari amaçla mı edinildiğinin görev yönünden netleştirilmesi
- Dava öncesi arabuluculuk başvurusunun dava şartı olarak zamanında yapılması
Independent Legal, konut üzerindeki banka ipoteklerinin terkinine ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuk aşamasından dava sürecinin sonuçlanmasına kadar danışmanlık ve dava takibi hizmeti sunmaktadır.