Borçlarını karşılayamayacak duruma düşen şahıs ve sermaye şirketlerinde ortaklara ve yetkililere düşen ödev, işletmeyi kanunun öngördüğü tasfiye usulüne göre kapatmaktır. Tasfiye gereği gibi yapılmadığında şirket resmi kayıtlarda faal görünmeye devam eder. Bu şekilde gerçekleşen usulsüz terk alacaklıların zararına yol açmışsa, ortakların ve yetkililerin cezai sorumluluğu gündeme gelebilir. Nitekim İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 44. maddesine aykırı biçimde ticareti terk edenler hakkında, aynı kanunun 337/a maddesi uyarınca zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.
Türkiye'de bir şirketin kurulması oldukça kısa sürede tamamlanabilirken, kapanış işlemleri aynı hızda ilerlemez. Bu nedenle pek çok işletme, sicildeki kaydını sonlandırmadan faaliyetini fiilen bırakma yoluna gider. Oysa bu tarz bir sonlandırma usulsüzdür. Şirket kayıtlarda faal göründüğünden hakkında icra takibi başlatılabilir ve sicilde yazılı adreste haciz işlemi yapılabilir. Haciz sırasında adresin terk edilmiş olduğunun saptanması, usulsüz ticareti terk suçunun oluşmasına zemin hazırlar. Cezai sorumluluk yalnızca gerçek kişi tacirlerle sınırlı olmayıp, tacir sayılan tüzel kişilerin yetkilileri bakımından da söz konusudur.
Ticaret Usulüne Uygun Biçimde Nasıl Terk Edilir?
Ticareti terk, ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek ya da işletmeyi kapatmak veya dağıtmak şeklinde tanımlanır. Bu eylem, mevzuatın öngördüğü hukuki yöntem izlenerek faaliyetin sona erdirilmesi biçiminde ortaya çıkabileceği gibi, işletmenin hukuken varlığını korumasına karşın fiilen sona ermesi şeklinde de gerçekleşebilir. Terkin usulüne uygun sayılabilmesi İİK m. 44'te çizilen çerçeveye bağlıdır. Bu çerçeveye uyulmadan yapılan terkler ise ağırlıklı olarak alacaklıdan mal kaçırma amacı taşır.
İİK m. 44 uyarınca ticareti bırakan tacirin, terk tarihinden itibaren 15 gün içinde kayıtlı olduğu ticaret sicil müdürlüğüne durumu bildirmesi gerekir. Bu bildirimde yalnızca terk beyanı yeterli değildir; aktif ve pasif malvarlığının tamamı ile alacaklıların ad ve adresleri de gösterilmelidir. Bildirimin içeriği ticaret sicil müdürlüğünce ticaret sicil gazetesinde ve alacaklıların bulunduğu yerlerde ilan edilir. İlan giderleri tacire aittir; bu giderler karşılanmadığı takdirde tacir beyanda bulunmamış kabul edilir.
Mal beyanını teslim alan ticaret sicil müdürlüğü, tacirin ticareti terk edeceğini tapu ve gemi sicil dairelerine ve Türk Patent ve Marka Kurumu'na iletir. Bu bildirim üzerine ilgili mallara iki ay süreyle şerh düşülür. Durum ayrıca Türkiye Bankalar Birliği'ne de bildirilir.
Mal beyanının verildiği tarihten başlayarak iki ay boyunca tacir, haczi kabil malları üzerinde tasarrufta bulunamaz. Üçüncü kişilerin zilyetlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle kazandıkları haklar bu yasaktan etkilenmez. Buna karşılık karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiası ileri sürülemez.
Suçun Oluşması İçin Aranan Şartlar
İİK m. 337/a, aynı kanunun 44. maddesine uygun mal beyanında bulunmayan, beyanında aktifini eksik gösteren, aktifinde yer alan malı ya da onun yerine geçen değeri haciz veya iflas sırasında göstermeyen yahut beyandan sonra bu mallar üzerinde tasarruf eden borçlu ya da tacir hakkında, zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörmektedir. Bu hüküm ile yerleşik Yargıtay uygulaması birlikte değerlendirildiğinde suçun oluşumu için şu unsurlar aranır:
- Takibe konu borçlunun 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu anlamında tacir sıfatını taşıması
- Borçlu aleyhine yürütülen icra takibinin kesinleşmiş olması
- İİK m. 337/a'da gösterilen seçimlik hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmiş olması
- İİK m. 44 çerçevesinde mal beyanı verilmemiş olması
- Verilen mal beyanında mevcudun eksik olarak gösterilmesi
- Aktifte bulunan malın veya onun yerine kaim olan değerin haciz ya da iflas aşamasında gösterilmemesi
- Mal beyanı sunulduktan sonra beyana konu mallar üzerinde tasarruf edilmesi
- Borçlunun bu fiili nedeniyle alacaklının zarara uğraması
Şikâyet Hakkı ve Başvuru Süresi
İİK m. 44 kapsamında şikâyet hakkı, usulsüz terk nedeniyle zarara uğrayan alacaklıya tanınmıştır. İİK m. 337/a'nın ikinci fıkrası ispat yükünü tersine çevirmiştir: alacaklının zarar görmediğini ortaya koyma yükümlülüğü borçluya aittir. Başka bir ifadeyle alacaklı, zarara uğradığını ayrıca ispatlamak zorunda değildir.
Sürelere gelince, İİK m. 347 uyarınca şikâyet, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halükârda fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılmalıdır.
Konuyla bağlantılı olarak Alacaklıyı Zarara Uğratma Suçu ve Cezası başlıklı çalışmamız da incelenebilir.
Cezai Sorumluluk Kimlere Yöneltilir?
Yukarıda belirtildiği gibi, ticareti terk suçundan ceza verilebilmesi borçlunun 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu anlamında tacir olmasına bağlıdır. Anılan kanunun 14. maddesi, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişiyi tacir olarak nitelendirir. 18. madde ise kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif ticaret şirketlerini; ticari işletme işleten dernekleri; kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmü şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseleri tacir saymaktadır.
İİK m. 44'te "ticareti terk eden tacir" ifadesine yer verilmiş, ancak bu ibarenin yalnızca gerçek kişi tacirlerle sınırlı olduğuna dair kısıtlayıcı bir düzenleme getirilmemiştir. Dolayısıyla tacir sayılan kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerini temsil ve idareye yetkili müdürler de, şirketin ticareti terk etmesi halinde gerçek kişi tacirlerle aynı şekilde İİK m. 337/a uyarınca cezai sorumlulukla karşı karşıya kalır.
Yargılama Düzeni
İcra ve İflas Kanunu'nun 349 ila 354. maddeleri, bu suça ilişkin yargılamanın çerçevesini çizer. Şikâyet, dilekçeyle doğrudan icra ceza mahkemesine yöneltilir. Usulüne uygun çıkarılan duruşma davetiyesine rağmen sanık duruşmaya katılmazsa yargılama yokluğunda sürdürülebilir.
Şikâyetçi yönünden ise daha katı bir düzen benimsenmiştir. Mazeret göstermeksizin duruşmaya gelmeyen ve vekil de göndermeyen şikâyetçinin şikâyet hakkının düşürülmesine karar verilir; şikâyetçinin ya da vekilinin duruşmada bulunması zorunlu olduğundan, mazeret kabul edilse dahi sanık hakkında mahkûmiyet veya beraat hükmü kurulamaz. Ayrıca şikâyetçi dilekçesinde ya da beyanında bildirdiği delillerle bağlıdır ve yargılama yalnızca şikâyete konu edilen suç bakımından yürütülür.
Suçun tekrarı bakımından da özel bir sınır vardır: ticareti usulüne aykırı terk etmek, aynı ticari işletmenin faaliyet gösterdiği iş yeri için yalnızca bir kez işlenebilir. Zira aynı işletmenin faaliyetine konu iş yerini, kanuni yükümlülüklere uyulmaksızın birden çok kez terk etmek mümkün değildir.
Suç şikâyete bağlı olduğundan, müşteki şikâyetinden feragat ederse ya da borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün sonuçlarıyla birlikte ceza düşer. İlk derece mahkemesinin bu davalarda kurduğu hükümlere karşı istinaf kanun yoluna gidilebilir.
Suçun İspatı ve Toplanan Deliller
Şirketin ticareti usulsüz biçimde terk edip etmediği, mahkemece yürütülecek araştırmayla ortaya konur. Bu kapsamda icra dosyası celbedilerek takibin kesinleşip kesinleşmediği denetlenir ve haciz tutanağı incelenir. Ticaret Sicil Müdürlüğü ile Vergi Dairesine yazı yazılarak şirkete ilişkin kayıtlar getirtilir. Buna ek olarak kolluk birimleri aracılığıyla şirketin faaliyetini bırakıp bırakmadığı yerinde araştırılır. Toplanan bilgiler İİK m. 44'e aykırı bir terkin gerçekleştiğini gösteriyorsa sanığın cezalandırılmasına hükmedilir.
Görevli ve Yetkili Mahkeme
Usulsüz ticareti terk suçuna ilişkin davalar icra ceza mahkemesinde görülür ve bu davalar başka mahkemelerde yürüyen ceza davalarıyla birleştirilemez. Yetki bakımından esas alınacak yer, icra takibinin yapıldığı yerdeki icra ceza mahkemesidir.
Independent Legal Değerlendirmesi
Ticaretin usulsüz terki, uygulamada çoğu zaman kasıtlı bir mal kaçırma planından değil, tasfiye işlemlerinin maliyet ve süre yükünden kaçınma refleksinden doğar. Ne var ki sonucu değiştiren şey saik değil, İİK m. 44'teki bildirim yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğidir. Faaliyetini durduran işletmeler bakımından 15 günlük bildirim süresi, sonradan telafisi bulunmayan bir eşiktir.
Alacaklı tarafında ise dosyanın kaderini belirleyen unsur, çoğunlukla haciz tutanağının içeriği ve şikâyet süresinin doğru hesaplanmasıdır. Adresin terk edildiğini ortaya koyan tutanağın hangi tarihte düzenlendiği, üç aylık öğrenme süresinin başlangıcını doğrudan etkiler.
Somut bir dosyada şu hususlar öncelikle gözetilmelidir:
- Takibin kesinleşip kesinleşmediğinin, şikâyet öncesinde dosya üzerinden doğrulanması
- Haciz tutanağında adres terkine ilişkin tespitin açık biçimde yer alıp almadığının denetlenmesi
- Üç aylık öğrenme ve bir yıllık azami sürenin, fiilin tespit tarihi esas alınarak hesaplanması
- Şirket yetkilisinin temsil ve idare sıfatının sicil kayıtlarıyla ortaya konması
- Duruşmalara katılım zorunluluğunun gözden kaçırılmaması, aksi halde şikâyet hakkının düşeceği
- Borçlu tarafında, alacaklının zarar görmediğini gösteren belgelerin baştan hazırlanması
Independent Legal, ticari işletmelerin tasfiye süreçlerinin yürütülmesi ve icra ceza mahkemesinde görülen usulsüz ticareti terk şikâyetlerinin takibi konularında danışmanlık ve dava takibi hizmeti sunmaktadır.